CASO YPF: ENTRE EL DERECHO PÚBLICO Y EL DERECHO PRIVADO

El reciente pronunciamiento de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York ha vuelto a situar en el centro del debate público la decisión del Estado nacional (adoptada en 2012) de expropiar el 51% de las acciones de YPF S.A.  Sin embargo, buena parte del debate público propone simplificar la controversia, reduciéndola a una valoración binaria de la expropiación —si fue “correcta” o “incorrecta”, si expropiar es “bueno” o “malo”—, dejando en segundo plano el contexto jurídico, económico e institucional que condiciona su interpretación.

Hagamos un poco de memoria

En el marco del proceso de privatizaciones de los años noventa, YPF S.A. fue una de las “joyas de la corona”. A diferencia de otros procesos de privatización de empresas públicas, el caso de YPF tuvo un desarrollo progresivo: entre 1992 y 1993 el Estado nacional dispuso la transformación de YPF en una sociedad anónima, con la apertura de su capital mediante la cotización en bolsa de una porción significativa de sus acciones. Así, el Estado mantuvo el control accionario y la titularidad de la “acción de oro”. Del mismo modo, se modificó el estatuto societario, incorporando las cláusulas 7 y 28 que luego resultarían centrales en los argumentos de las actoras Petersen Energía Inversora S.A.U., Petersen Energía S.A.U. y Eton Park Capital Management, L.P. Posteriormente, en 1999, en un contexto de creciente deterioro del régimen de la convertibilidad, el Estado se desprendió de su participación y el control accionario pasó a manos de Repsol.

La gestión de YPF S.A. bajo control de Repsol fue, al menos, polémica. Pero la discusión no se agota en si se trató o no de una mala gestión empresarial: el declive sostenido de la producción de hidrocarburos, en un contexto de crecimiento económico nacional que demandaba un mayor suministro energético, tuvo su punto de quiebre en 2011, cuando la balanza energética registró un resultado deficitario de más de 3.000 millones de dólares. Ese es el momento crítico en el que se inscribe la decisión del Estado Nacional de expropiar, mediante la Ley 26.741 de 2012, el 51% del capital accionario de la compañía. Debemos destacar, además, que se trató de una decisión del Estado nacional en sentido amplio: un proyecto de ley impulsado por el Poder Ejecutivo, aprobado por amplias mayorías del Poder Legislativo y refrendado por el Poder Judicial en los tímidos intentos de judicialización de la medida.

Ya en el proceso judicial que aquí nos ocupa, en 2015 Petersen inicia su demanda ante los tribunales del Distrito Sur de Nueva York contra YPF y la República Argentina, en su carácter de accionista minoritario de la Compañía. La adquisición de esa participación fue, en su momento, controvertida, aunque ese no es un punto central para el análisis del caso. Sí lo es el hecho de que, tras la quiebra de Petersen, sus derechos litigiosos fueron posteriormente cedidos al fondo Burford Capital. Luego haría lo propio Eton Park, también en su carácter de accionista minoritario.

La parte actora sostuvo que las cláusulas 7(e), 7(f) y 28(a) del estatuto de YPF imponían una obligación contractual según la cual quien adquiriera el control accionario mayoritario de la compañía —como habría ocurrido con la República Argentina en 2012— debía lanzar una oferta pública de adquisición por la totalidad de las acciones en circulación. Sobre esa base, reclamaron una indemnización por el daño que, según alegaban, les habría provocado la pérdida del valor que habrían percibido sus tenencias de haberse formulado dicha oferta.

Frente a ello, la República Argentina estructuró su defensa en dos planos. En primer lugar, intentó impedir que el caso fuera tratado por tribunales de los Estados Unidos mediante distintas defensas jurisdiccionales. Sostuvo que la controversia derivaba de un acto propio del Estado —la expropiación dispuesta por la Ley 26.741— y que, por lo tanto, no podía ser juzgada por tribunales extranjeros. En la misma línea, argumentó que admitir la demanda implicaría revisar indirectamente una decisión soberana adoptada en su territorio. Finalmente, planteó que aun si ello no fuera procedente, el litigio debía tramitar en la Argentina y no en Nueva York, por ser ese el foro más adecuado en función de los hechos y del derecho aplicable.

En segundo lugar, ya sobre el fondo, la defensa argentina cuestionó la procedencia misma del reclamo. Sostuvo, por un lado, que las actoras no tenían derecho a reclamar en los términos planteados, (sea porque no eran titulares válidas de las acciones al momento relevante; o porque esos derechos se habrían extinguido o no podían hacerse valer del modo en que fueron invocados). Sostuvo también que el estatuto de YPF no generaba una obligación exigible en los términos alegados por la demanda, en particular frente a una decisión adoptada en ejercicio de potestades soberanas. A ello se sumó una objeción adicional: las actoras no demandaban el cumplimiento de la supuesta obligación de lanzar una oferta, sino directamente una indemnización por daños, lo que también fue controvertido por Argentina junto con la existencia misma del daño y su cuantificación.

Por su parte, YPF estructuró su defensa sobre una base diferente. Su argumento principal fue que no era el sujeto obligado por las cláusulas estatutarias invocadas por las actoras: no tenía deber alguno de lanzar una oferta pública de adquisición ni de garantizar que el Estado nacional lo hiciera. En consecuencia, sostuvo que no había incurrido en una conducta antijurídica propia y que no podía atribuírsele responsabilidad por los daños reclamados. De manera complementaria, cuestionó también la legitimación de las actoras para demandarla, y la procedencia jurídica del tipo de acción intentada en su contra.

En primera instancia, la jueza Loretta Preska adoptó un encuadre profundamente llamativo y hostil hacia la República Argentina. Al analizar la controversia como si se tratara de un conflicto contractual de derecho privado, sustrajo del centro del análisis un elemento crucial: que los hechos invocados por las actoras se originan en el ejercicio de una potestad soberana del Estado argentino, esto es, la expropiación dispuesta por la Ley 26.741. Desde esa premisa, rechazó las defensas preliminares de la República vinculadas con la competencia de los tribunales de Nueva York, al considerar que el litigio no cuestionaba la expropiación en sí —en tanto acto soberano— sino el supuesto incumplimiento de obligaciones contractuales derivadas del estatuto de YPF. En esa misma línea, descartó la aplicación de la doctrina del forum non conveniens, al entender que existían vínculos suficientes con Nueva York —en particular, la negociación de títulos valores en ese mercado— que justificaban la competencia del tribunal. A partir de ese encuadre, afirmó su jurisdicción y avanzó sobre el fondo bajo una lógica eminentemente comercial.

Lo llamativo es que ese desplazamiento del derecho público del caso no solo condicionó el análisis de competencia, sino que también marcó la evaluación de la cuestión de fondo. Aun dejando de lado si una expropiación puede ser asimilada, sin más, a una adquisición de control en los términos del estatuto, la sentencia trató el supuesto incumplimiento de las cláusulas estatutarias como una obligación contractual directamente indemnizable, sin reparar suficientemente en que incluso bajo derecho privado argentino la operatividad de esas previsiones remite (al menos en principio), a mecanismos propios del funcionamiento societario y, en su caso, a la exigibilidad del cumplimiento de la obligación, lo que plantea serias dudas sobre su conversión directa en un reclamo resarcitorio en los términos pretendidos por las actoras.

El encuadre de Preska tuvo su “lado B”: YPF quedó, en los hechos, fuera de la cuestión. Si todo se reduce a un supuesto incumplimiento de las cláusulas estatutarias, la obligación —si suponemos que existe— recae exclusivamente en quien adquiere el control accionario. En ese esquema, y en la medida en que YPF no era quien debía lanzar la oferta, su responsabilidad quedaba desdibujada.

Y así se gestó la decisión —tan difundida como cuestionada— de que la República Argentina debía indemnizar a Petersen y Eton Park por 16.000 millones de dólares.

Así llegamos al fallo de Cámara. Lo primero que hay que decir es que no se trata de una decisión “patriótica” ni de una validación acrítica de la posición argentina. Se trata, más bien, de una decisión razonable y acorde a derecho. 

La Corte de Apelación del Segundo Circuito de Nueva York toma el caso en los términos en que había sido planteado por las actoras y, aplicando derecho argentino, desarma uno por uno los presupuestos jurídicos sobre los que Preska había montado su condena. La mayoría sostiene, de manera expresa, que las acciones de daños por supuesto incumplimiento contractual promovidas por Petersen y Eton Park contra la República Argentina y contra YPF no son susceptibles de ser reconocidas conforme al derecho argentino, y que las restantes pretensiones carecen de fundamento. 

En primer lugar, la Cámara rechaza la idea de que el estatuto de YPF hubiera creado, bajo derecho civil argentino, un vínculo bilateral del tipo que las actoras necesitaban para sostener una acción de daños por incumplimiento contractual contra la República. En segundo lugar, aun si se aceptara hipotéticamente ese razonamiento, concluye que el régimen argentino de expropiación desplaza ese remedio. Y acá aparece uno de los puntos más importantes del fallo: el artículo 28 de la Ley de Expropiaciones, al establecer que ninguna acción de terceros puede impedir la expropiación ni sus efectos y que los derechos del reclamante se trasladan al precio o a la indemnización, bloquea precisamente el tipo de acción que Petersen y Eton Park intentaron promover. Es decir, la Cámara no dice simplemente que el reclamo estaba mal cuantificado o mal planteado. Dice algo más: que aun si se quisiera leer el estatuto en clave contractual, el remedio elegido por las actoras no es procedente bajo el derecho aplicable.

Lo que la Cámara termina haciendo es receptar dos grandes ejes que la defensa argentina había sostenido durante años: por un lado, que los estatutos de YPF no habilitaban, entre accionistas, una acción resarcitoria de la naturaleza pretendida por Petersen y Eton Park; por otro, que aun en la hipótesis de un incumplimiento, el artículo 28 de la Ley General de Expropiaciones impedía reconducir el conflicto a una mera lógica indemnizatoria contractual, porque el derecho argentino prevé para esos supuestos un régimen específico. 

No se trata, entonces, de un giro milagroso ni de una concesión política derivada de relaciones bilaterales de una cercanía difícil de explicar seriamente. Es algo mucho más importante: la validación de una arquitectura defensiva jurídicamente consistente, sostenida en el tiempo y construida sobre una lectura seria del derecho argentino.

Más allá de los posicionamientos públicos que cada gobierno haya asumido sobre la expropiación de YPF, lo cierto es que desde el inicio del litigio a hoy, todos los gobiernos mantuvieron una línea de defensa sostenida y consistente. Y eso muestra que detrás de los discursos, de los matices políticos e incluso de las contradicciones públicas de cada administración, nunca estuvieron realmente en discusión el carácter estratégico de la decisión de expropiar ni la necesidad de defender la medida.

En un contexto internacional atravesado por tensiones geopolíticas, guerras y volatilidad en los precios de los hidrocarburos, la discusión adquiere todavía más espesor. La importancia de contar con una empresa como YPF y de haber defendido la decisión soberana de su expropiación se vuelve evidente. Pero este caso deja algo más claro: sin un cuerpo de profesionales formados y comprometidos con la defensa de los intereses nacionales, no hay decisión estratégica que pueda sostenerse en el tiempo.

(*)Abogada especialista en regulación energética.