TELECOMUNICACIONES: PUJA JUDICIAL POR UN DERECHO HUMANO

Debido a los efectos que causó la pandemia del Covid-19 y el aislamiento que conllevó, hoy en día dependemos cada vez más de los servicios de telecomunicaciones para subsistir; ya sea para los trabajos a distancia, clases en reuniones de Zoom o simplemente para la recreación. Es por esto que actualmente discutir el rol del Estado y la Justicia en este tema cobra mayor relevancia que nunca, especialmente en la Argentina donde las características locales del manejo de las empresas privadas prestadoras de estos servicios tienen grandes consecuencias sobre los usuarios que dependen de estas. Sin ir más lejos, en 2018 la Comisión Nacional de la Competencia dio el visto bueno para que la empresa del Grupo Clarín se fusione con Telecom (de la cual 40% de las acciones son del empresario mexicano David Martinez, quien a su vez dueño del fondo Fintech; que al mismo tiempo posee 40% de las acciones de Cablevisión). De esta manera el Grupo Clarín no sólo logró expandir sus negocios de radio, diarios, televisión y cable, sino que ahora también posee control sobre los servicios de Internet, telefonía fija y móvil.

Las limitaciones que impuso la cuarentena causada por el COVID-19 en 2020 exigían más que nunca que los derechos de acceso a la comunicación a través de medios digitales estén disponibles a la totalidad de los habitantes para que estos se desarrollen y comuniquen adaptándose a las circunstancias sin que las tarifas aumenten desmedidamente.

Este debate también cobró relevancia porque los servicios de telecomunicaciones  fueron ámbitos ampliamente modificados por las recientes medidas implementadas por el gobierno a través del mega-decreto emitido en diciembre del año pasado. Para entender cómo llegamos hasta acá, tenemos que repasar uno de los conflictos judiciales más recientes, que giró en torno a estos servicios cuando fueron declarados como esenciales por el Estado hace más de tres años.

El 20 de agosto de 2020, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto 690/2020 que, por un lado, declaraba a los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos esenciales y, por otro, impedía que las empresas ejerzan aumentos hasta el 31 de diciembre de ese año. Al declararlos como servicios públicos y esenciales, el Estado dispuso que para aumentar las tarifas en los subsecuentes meses, las empresas estarían obligadas a acordar con este.

El decreto fue emitido cinco meses después de que la pandemia forzara al gobierno nacional a disponer una cuarentena que obligaba a los ciudadanos a quedarse en sus hogares con el fin de atenuar los efectos propagativos de la enfermedad. El DNU reformó varias leyes, entre ellas la 27.078, modificando el artículo 15 que reza: “Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”. A su vez, también se sustituyó el artículo 3 de la misma ley estableciendo “Incorpórase como servicio público, al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación”.

El artículo 4 del decreto fue el que congeló los precios hasta el 31 de diciembre, mientras que el artículo 6 establecía al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) como la Autoridad de Aplicación encargada de regular los precios de los servicios de telecomunicaciones.

Los argumentos expresados en el DNU eran razonables considerando los aumentos de precios de los servicios TIC en los meses anteriores. El propio decreto hace mención de que el acceso a servicios de telecomunicación es esencial para ejercer y gozar la libertad de expresión, reconocido por la ONU mediante el consejo de Derechos Humanos, impulsando a los estados“a que promuevan y faciliten el acceso a Internet y la cooperación internacional encaminada al desarrollo de los medios de comunicación y los servicios de información y comunicación en todos los países”.

Además que remarcar que los derechos de defensa del consumidor son reconocidos en nuestra Constitución Nacional(art. 42) que a su vez establece las medidas de protección a los derechos de incidencia colectiva(art. 43). Además el decreto cita la jurisprudencia del fallo ‘Centro de Estudios para la Promoción de Igualdad y Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energia y Mineria s/amparo colectivo’ que rezaba “el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de confiscatoria”. Al declarar a los servicios TIC como públicos, el Estado se obligó a sí mismo a participar en la regulación de sus tarifas, argumentando que debe evitar que los precios elevados dañen el derecho de acceso a los usuarios, y con mucha razón: en Julio de 2020 la inflación había sido de 1.9, aumentando al mes de agosto a 2,8 según el INDEC en un contexto inflacionario donde otros bienes esenciales como alimentos y la vestimenta aumentaban
considerablemente.

A su vez esto tuvo su consecuencia en gastos relacionados al ámbito laboral, ya que muchos trabajos pasaron a realizarse “a distancia”, lo cual implicó que gastos referidos al internet o señal que antes estaban a cargo de las oficinas empezaran a recaer en la tarifa que se cobraba en el domicilio del trabajador ya que para poder trabajar a distancia este debía poder acceder a la red. Es por eso que en plena pandemia muchos empleadores exigían a los candidatos que entrevistaban informar de su velocidad de internet y datos de su hardware.

Por supuesto, la entonces oposición, Juntos por el Cambio rechazó el decreto rápidamente siendo Patricia Bullrich la que expresó que “no se trata de una política pública errónea sino de una visión que tiene la vicepresidenta Cristina Fernández de Kirchner respaldada en el modelo venezolano”. Tal como respondió el ala política del macrismo, eventualmente también lo hizo su ala judicial y empresarial argumentando que el DNU menoscababa los derechos constitucionales a la propiedad, la libertad de prensa, a ejercer libremente el comercio y a la seguridad jurídica; argumentando también que no se daban los presupuestos excepcionales de urgencia para que se eluda el proceso legislativo para sancionar una ley en vez de emitir un decreto.

Empresas del grupo Clarín, como Telecom Argentina SA, empezaron a judicializar la decisión tomada por el poder ejecutivo en distintos juzgados: el 28 de enero de 2021 el JUZGADO DE FERIA DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL dictó el fallo ‘Telecom Argentina SA c/ EN-ENACOM y otro s/Medida Cautelar’ en el que rechazó la medida cautelar solicitada por Telecom contra el Poder Ejecutivo y ENACOM con el fin de suspender los artículos que regulaban el congelamiento de precios y la declaración de los servicios TIC como esenciales argumentando que al ser convalidado el decreto de aislamiento social, preventivo y obligatorio por la cámara de senadores en la resolución 95/2020 y por las necesidades de disminuir la circulación reconocidas por la ONU se cumplian los requisitos de necesidad y urgencia para que el gobierno dicte un decreto de tales características; también argumentó que “En el sub examine, la actora pretende tutelar un interés económico y sin embargo, no se han aclarado los efectos concretos que podría acarrear el hecho de afrontar dichos costos, en relación al giro normal de sus actividades.”1

Telecom no tardó en apelar dicha sentencia. El caso recayó sobre la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, la cual terminó dando lugar a la medida cautelar reclamada por la empresa en un fallo dictado el 30 de abril de 2021. Los argumentos de Telecom en el caso expresan fuertemente su posición corporativa argumentando “tampoco la pandemia tiene cabida aquí como argumento que posibilite validar el dispositivo impugnado, conforme la fundamentación que hace el magistrado, desde que a la fecha del dictado del DNU 690/2020 (21/8/2020) ya no se daban las mismas circunstancias imperantes al tiempo en que el Poder Ejecutivo nacional dispuso el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (20/3/2020),antes bien, las restrictivas medidas inicialmente adoptadas a la libre circulación de personas, contaban con una muy importante cantidad de excepciones y, en cualquier caso, no se entiende cuál es la relación que existe entre profesar libremente el culto y el acceso a lared de internet, por citar un ejemplo”.

Estas explicaciones se dieron en medio de la segunda ola de COVID-19, el mismo día de la sentencia se reportaron más de 25.000 contagios, pero aparentemente esta propagación y las consecuencias que todavía traía en la sociedad argentina en términos educativos y laborales no eran justificativos para la empresa.

Finalmente los jueces Castañeira y Marquez dieron lugar a la medida cautelar argumentando que “el peligro en la demora se encuentra configurado en autos por la apuntada circunstancia, a lo que se deben añadir como factores de singular relevancia, los efectos adversos que provoca a la empresa accionante, el régimen de retribución que resulta de las normas cuestionadas, en la actual coyuntura económica financiera y cambiaria que atraviesa el país, caracterizada, entre otros factores, por una alta inflación y un fuerte deterioro en la valuación del peso frente a las monedas extranjeras; cuyos resultados negativos se ven potenciados por la nueva regulación, que ha generado un cambio significativo en lo concerniente a la retribución por los servicios y a las prestaciones que obligatoriamente debe brindar”2. El juzgado no tenía problema en reconocer las consecuencias negativas que la situación sanitaria y económica podían tener sobre las ganancias de la empresa, pero desafortunadamente pareciera que los consumidores que estaban pasando por la misma situación socioeconómica no eran merecedores de esta simpatía.

En la sentencia también se hace mención de que Telecom manifestó “que si bien actualmente su parte se encuentra cumpliendo con lo dispuesto en la resolución ENACOM 1467/2020 (prestación básica universal), ello no implica consentir la ilegalidad de dicha norma, obedeciendo dicho cumplimiento –en forma exclusiva– al hecho de evitar sanciones y consecuentes mayores perjuicios a la empresa. Pone en conocimiento del Tribunal que, sin perjuicio de ello, la empresa continúa con su compromiso de prestar servicios a sectores de bajos recursos en condiciones diferenciales”. Sin embargo es dudable la veracidad de estas declaraciones ya que mientras se daba este proceso judicial, un fallo en el Juzgado Federal N I de Córdoba en diciembre de 2020 dio lugar a una medida cautelar a favor de TV Cable Color SA. La sentencia fue utilizada en el speech de empleados de atención al cliente de Telecom y Cablevisión para justificar a sus clientes porque, a pesar de la vigencia del DNU en su momento, seguían aumentando los precios de los servicios de internet y teléfono.

El fallo de este Juzgado suspendió los efectos del DNU explicando que las facultades que el decreto le da al Estado “impedirá recuperar las inversiones realizadas y llevar a cabo nuevas inversiones necesarias para la correcta y debida prestación de los servicios”. En la sentencia se justifica diciendo que se pretende “garantizar el funcionamiento de la empresa y evitar el riesgo que implicaría la continuación de las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo.” 3

Mientras se daban los distintos proceso de judicialización del DNU, cada vez más empresas proveedoras de servicios TC se animaban a incumplirlo; eventualmente esto provocó que los aumentos de tarifas que se dieron en este periodo fueran de alrededor del 20%, cuando ENACOM solo había permitido un aumento del 5% en la resolución 204/2020 para el mes de enero de 2021 (aumentos permitidos siempre y cuando hubiesen cumplido con las resoluciones del organismo que había dispuesto el congelamiento de tarifas).

Finalmente, en noviembre de 2022 la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó los dos recursos de queja del Poder Ejecutivo contra las medidas cautelares que habían sido legitimadas en instancias anteriores. La maquinación a la que recurre la Corte para rechazar el recurso de queja fue que lo dictado por instancias anteriores refieren a medidas cautelares, no a sentencias definitivas. De esta manera el máximo tribunal prorrogó las medidas a favor de las empresas por lo que no quedaron espacios para continuar con la disputa judicial de una manera efectiva, convirtiéndose en tierra libre para que las empresas sigan aumentando las tarifas de telecomunicaciones indiscriminadamente.

Esta disputa sobre el rol del Estado en esta materia vuelve a cobrar importancia tres años después por los cambios de paradigma que el nuevo gobierno pone sobre la mesa. Esto se  ve plasmado en el mega-decreto 70/2023 que el presidente firmó en diciembre del año pasado. Además de los incontables cambios en pilares de nuestro país que trae este DNU, los TIC también fueron afectados en el artículo 97: “Se considerarán servicios esenciales en sentido estricto, las actividades siguientes(…)Los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y comunicaciones satelitales”.

Por otro lado, la declaración de los servicios TIC como esenciales presenta un conflicto digno de analizar: La Organización Internacional del Trabajo (OIT), un organismo especial de la ONU, establece un límite a la huelga en lo que respecta a los servicios esenciales los cuales según el organismo consisten en “el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos, la policía y las fuerzas armadas, los servicios de bomberos, los servicios penitenciarios públicos o privados, el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de los establecimientos escolares y el control del tráfico aéreo”4 . En lo que refiere al tema, el DNU establece lo siguiente en el art. 97: “En lo que respecta a la prestación de servicios mínimos, en el caso de los servicios esenciales, en ningún caso podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de la prestación normal del servicio de que se
tratare. En el caso de las actividades o servicios de importancia trascendental, en ningún caso se podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al CINCUENTA POR CIENTO (50%)”.

La limitación del derecho a huelga en los servicios esenciales en sentido estricto limita este derecho humano (reconocido por nuestra Constitución Nacional en su artículo 14 bis y por diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional) y la libertad sindical en pos de garantizar el servicio mínimo en actividades cuya interrupción podría implicar un riesgo grave para la población.

El Comité de Libertad Sindical de la OIT entiende estos límites a la huelga de forma restrictiva: para prohibirla “el criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población”⁵, y si bien este sentido estricto puede variar de acuerdo a la duración de la huelga y “las condiciones de cada país”⁶, “podría quedar desvirtuado si se tratara de declarar ilegal una huelga en una o varias empresas que no prestaran un «servicio esencial» en el sentido estricto del término”⁷.

Es interesante que el decreto expande la definición de servicios esenciales a las TIC pero no lo hace con el objetivo de que el Estado participe del aumento de tarifas en función de que estas no dañen al consumidor (iría contra la lógica anarco capitalista del presidente), sino que lo hace con el fin de limitar desmedidamente el derecho a la huelga en el rubro de telecomunicaciones, arbitrariedad que se hace más manifiesta al ver que esta consideración no implica ningún freno a los aumentos de precios por parte de las empresas.

También es novedosa la inclusión de las comunicaciones satelitales dentro de los servicios TIC lo cual no es para nada inocente, el propio presidente anunció por cadena nacional su pretensión de desregular los servicios de internet-satelital para “para permitir el ingreso de empresas como Starlink” del empresario Elon Musk con el cual el presidente tiene una gran afinidad. Mientras crece la importancia de los servicios telecomunicacionales en el mundo, proteger la soberanía nacional también implica defender a los servicios satelitales que empresas nacionales como ARSAT nos ayudaron a obtener por medio de un Estado eficiente que promueve el desarrollo tecnológico y la industria nacional.

La Corte Suprema ya anunció que revisará el DNU de Milei, obviamente despues de unas extensas vacaciones, pero tendremos que estar al tanto si ahora la justicia va a estar tan preocupada por los argumentos y las formas de un Decreto que afecta a los TIC, o si tal vez las sentencias y maniobras del poder judicial que analizamos en la nota estuvieron fundadas en intereses económicos-políticos más que en genuinos argumentos legales.

1. JUZGADO DE FERIA DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, EXPTE CAF Nº 12.881/2020, “TELECOM ARGENTINA
SA c/ EN-ENACOM Y OTRO s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)”, https://cijur.mpba.gov.ar/files/articles/2436/Telecom.pdf

2. CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II, “TELECOM ARGENTINA SA c/ EN-ENACOM Y OTRO s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)”,
http://www.saij.gob.ar/FA21100012

3. JUZGADO FEDERAL DE CORDOBA 1, “TV CABLE COLOR S.R.L. c/ ESTADO NACIONAL- PEN s/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, http://www.eldial.com.basesbiblioteca.derecho.uba.ar/nuevo/pdf_fallos/AAC21A.pdf4.https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:70002:0::NO::P70002_HIER_ELEMENT_ID,P70002_HIER_LEVEL:3945742,3

5. OIT, Recopilación de Decisiones del Comité de Libertad Sindical. https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:70002:0::NO::P70002_HIER_ELEMENT_ID,P70002_HIER_LEVEL:3945742,3

6. Ídem.

7. Ídem.

(*) Estudiante Facultad de Derecho (UBA).