El cannabis (o cáñamo[i]) pasó de la prohibición a una tibia regulación en nuestro país y en el mundo en general. Pero lejos de hacer un juicio personal, el presente trabajo centra su análisis, mediante datos histórico-jurídicos y estadísticos del cannabis, en relación al delito de tenencia de estupefacientes. El mismo se basará en un breve recorrido por la historia, adentrándonos a la regulación normativa para luego pasar a los distintos pronunciamientos de la Corte Suprema en la materia y, finalmente, concluir con una reflexión sobre el impacto que ha tenido nuestra sociedad como consecuencia de decisiones político-judiciales.

Un paradigma prohibicionista:

A fin de adentrarnos en el tema, considero importante dedicar unas líneas a la historia sobre el cannabis, la cual inicialmente se tiñó de prohibicionismo para pasar después a una cierta regulación, primero por los organismos internacionales y luego en el ámbito interno.

Desde tiempos remotos, el cannabis como tal ha sido utilizado de diversas maneras en las sociedades, ya sea para uso medicinal, recreativo e incluso, o para la actividad industrial de la época como por ejemplo la industria textil. Es decir que no existían restricciones para su uso y ni siquiera era considerada como “droga”, concepto que apareció mucho tiempo después.

A inicios del siglo XX, comenzaron políticas restrictivas en los Estados Unidos, que influenciaron fuertemente a nuestro país, y estaban fundadas en ideas racistas principalmente hacia los inmigrantes mexicanos y afrodescendientes, relacionando al cannabis que estos popularizaron, con la delincuencia y otras problemáticas sociales.

En el marco global, en la Convención Internacional del Opio de 1912 se intentó incorporar el cannabis como sustancia psicoactiva. Sin embargo, no fue hasta el año 1923 que Sudáfrica propuso su incorporación al Comité Consultivo del Tráfico del Opio y otras Drogas Peligrosas con la justificación de que generaba hábito a quien consumía. Fue así que, a partir de ello, surgió la recomendación de que los Estados Parte informen sobre la producción y el consumo de cannabis en su territorio.

De esta manera llegamos a la Convención Única de Estupefacientes de 1961, base de todo el marco regulatorio local, donde el gobierno de los Estados Unidos fue el verdadero impulsor de legislar la materia en el marco internacional a fin de controlar y vigilar el cumplimiento de las medidas restrictivas y prohibicionistas de circulación de sustancias psicoactivas establecidas en dicha Convención, entre ellas, el cannabis. Así, se tiñó de medidas represivas a cualquier actividad relacionada a ésta, especialmente a los usuarios.

En Argentina no existió regulación alguna hasta 1924. De hecho, a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, Manuel Belgrano, además de crear la bandera, promovió el cultivo de cáñamo por considerarlas “útiles para la humanidad”, sin pensar que 200 años después estaría prohibida.

No obstante, hacia 1919 ya existían disposiciones administrativas sobre restricciones que establecían multas a expendedores sin registros o a quienes vendían cocaína u opiáceos sin receta[i].

La punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos se introdujo en el Código Penal mediante la Ley 11.309 (1924), mientras que la Ley 11.331 (1926) agregó la figura penal de tenencia ilegítima de drogas. Es dable remarcar que estas eran destinadas especialmente a la cocaína, es decir que, en esa época, el cannabis no era parte de la agenda.

Abrazado por la corriente positivista, cuya máxima cabeza eran los ilustrados de la oligarquía porteña, el discurso prohibicionista se basó en la idea dual “médico-policial”[ii]^. Por un lado, era una legislación relacionada con la salud mental y, por el otro, netamente represivo, donde el adicto era considerado un delincuente y causa principal de los delitos de la época.

En 1966, se produjo un leve cambio de paradigma durante la dictadura de Juan Carlos Onganía. Se reformó el Código Penal, mediante la ley 17.567, donde se despenalizó la posesión de drogas para consumo personal. Pero esto no duró mucho ya que, en 1973, en el marco del “Proceso de Reorganización Nacional” del gobierno de facto, la ley 20.771 volvió a penalizar la tenencia simple, poniendo nuevamente el eje en la represión policial hacia los usuarios del cannabis estableciendo competencia nacional para los delitos relacionados a estupefacientes.  Con la vuelta a la democracia, en 1988 la Argentina adhirió a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas cuya adecuación, mediante la ley 23.737, continuó penalizando la tenencia simple y para consumo personal de cannabis, la cual continúa vigente hasta nuestros días con ciertas modificaciones.

Una tendencia hacia la reglamentación

Como habrán notado, este trabajo centra su eje en las conductas relacionadas al cannabis, tipificadas en el delito de tenencia de estupefacientes[i]. Es menester remarcar que el discurso político prohibicionista del cannabis tiene como fundamento de base la “lucha contra el narcotráfico”. Sin embargo, este discurso se encuentra en constante mutación según sus propias necesidades de justificación por el fracaso de sus propias políticas, las cuales confluyen a la selectividad arbitraria de ciertos actores, estereotipando y criminalizando al último y más pequeño eslabón de la cadena: usuarios y cultivadores.

En este sentido, el poder punitivo del Estado fue la única respuesta frente a toda actividad relacionada a las sustancias de estupefacientes, incluido el cannabis.

La ley 20.771 de 1974 tipificó como delito la mera tenencia de estupefacientes con penas notablemente severas, sin establecer soluciones alternativas más que la mera punición.

En 1989 se sancionó la ley penal 23.737 (reemplazando la ley 20.771), la cual tiene como base a la Convención Única de Estupefacientes (1961), el Convenio de Sustancias Psicotrópicas de Naciones Unidas (1971) y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de Naciones Unidas (1988). Es importante remarcar que con la reforma constitucional del ´94, estos instrumentos internacionales son superiores a las leyes locales.

En relación a estas herramientas legales, el Estado argentino sancionó la ley 17.818 (1968) y la ley 19.303, que regulan administrativamente las conductas de importación, exportación, fabricación, fraccionamiento, circulación y expendio, la primera vinculada al cannabis (art. 2), y la otra, vinculada a psicotrópicos.

La ley 21.671 (1977) prohíbe la siembra, plantación, cultivo y cosecha de, entre otros, el cáñamo; y la tenencia, comercialización, importación, exportación y tránsito a través del territorio nacional de la cannabis, sus aceites, resinas y semillas.

A esto, cabe agregar que la ley 27.350 (2017) establece un marco regulatorio de la utilización de la planta de cannabis para investigaciones médico-científicas para uso medicinal o terapéutico.

Dentro de todo este aparato normativo, se ubica la ya mencionada ley penal 23.737[ii], la cual tipifica en su artículo 14, la tenencia simple, estableciendo una pena de 1 a 6 años al que tuviere en su poder estupefacientes; y la tenencia para consumo personal con una pena de 1 mes a 2 años de prisión. Asimismo, en su artículo 17 establece una pena de 4 a 15 años de prisión cuando la tenencia tiene fines de comercialización. Por su parte, la siembra y cultivo para consumo personal también es considerado delito y tiene el mismo tratamiento que la tenencia para consumo personal (artículo 5 último párrafo).

En cuanto a este último, un pequeño avance se dio en noviembre del año pasado cuando por decreto presidencial se puso fin a la criminalización de quienes cultivaban con fines terapéuticos, mediante la reglamentación parcial de la ley 27.350, y recientemente se habilitó la comercialización de semillas nacionales para los mismos fines.

Considero importante remarcar que dentro del amplio abanico de lo que es considerado estupefacientes, se encuentra el cannabis y, como tal, recibe la misma respuesta penal que otras sustancias psicoactivas. Asimismo, las agencias policiales tienen un rol fundamental ya que, por medio de la acción de prevención, permiten que se inicie la acción pública con todo el aparato represivo del Estado, contra quienes queden abarcados dentro estos delitos.

Vaivenes en la Jurisprudencia, la represión como respuesta estatal

Luego de esta breve reseña histórica y reglamentaria, considero importante aludir a los distintos pronunciamientos de la Corte Suprema en materia de tenencia de estupefacientes. También, es dable remarcar que toda actividad vinculada al cannabis se inserta en dicha figura, criminalizando a cultivadores y usuarios.

En el caso Colavini de 1978, la Corte penalizó por primera vez la tenencia para consumo personal al considerar que la norma referida no resultaba violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional. Es importante remarcar que en este fallo se condenó a un joven por poseer dos cigarrillos de marihuana, toda vez que la Cámara Federal confirmó el pronunciamiento en un intento de resguardar la salud pública con fundamentos dramáticos, éticos y morales: “el bien jurídico tutelado es la salud pública y, por suma de esfuerzos, la salud mundial (…) lo que la toxicomanía compromete es la continuidad generacional”. Como así también “la degeneración de los valores espirituales esenciales a todo ser humano, producidos a raíz del consumo de estupefacientes, hacen que esta acción exceda el calificativo de un simple vicio individual, pues perturba, en gran medida, la ética colectiva”[iii]. Siguiendo la misma línea, la Corte Suprema cae en el facilismo de criminalizar a los usuarios de la siguiente manera: “Que ello nos remite a la siguiente consecuencia de una lógica irrefutable: si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico para producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente^”[iv].

Con la vuelta a la democracia, en los casos Bazterrica y Capalbo, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley en cuanto refiere a la tenencia para consumo personal. En el caso Bazterrica (1986) se resolvió la inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 20.771, toda vez que, al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal, se vulnera el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional. Teniendo en cuenta que “la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6º de la ley 20771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal”[v].

La Corte Suprema resolvió de manera análoga en el caso Capalbo (1986).

Sin embargo, en el caso Montalvo (1990), volviendo al criterio de Covalini, la Corte rechazó la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20771 y el art. 14 de la ley 23.723 (que ya había entrado en vigencia) y se confirmó la sentencia apelada[vi], la cual condenó al señor Montalvo por poseer 2,7 gramos de marihuana justificado en la idea de protección a la salud pública.

Finalmente llegamos al famoso caso Arriola (2009), siguiendo a Bazterrica, en virtud del cual se declaró la inconstitucionalidad de la norma que pune la tenencia de estupefacientes para consumo personal, en tanto resulta violatoria al artículo 19 de la Constitución Nacional. Se consideró que las conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño concreto a terceros no deben ser penalizadas, ya que no son admisibles los delitos de peligro abstracto. Es decir que sólo pueden pensarse la conducta lesiva y no la personalidad del sujeto, debido a que esto significaría ubicarlo en una esfera inferior al resto de los ciudadanos.

En su voto, el juez Lorenzetti consideró que “los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad”, como así también “la afirmación de valores públicos para limitar la libertad conduce a soluciones cuyos límites son borrosos y pueden poner en riesgo la libertad personal”.

En este fallo, la Corte privilegia la privacidad, libertad y autonomía de la persona y pone en cabeza del Estado la obligación de llevar a cabo políticas efectivas para impedir el tráfico de drogas.

Reflexiones finales

 Si bien el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.723 sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal fue declarado inconstitucional, en la práctica nada cambió. Las agencias policiales y las políticas estatales en general siguen persiguiendo, estigmatizando y penalizando a los usuarios del cannabis.

Según datos estadísticos de la Procuración Penitenciaria de la Nación[i]: 4 de cada 10 personas son encarceladas por delitos relacionados a estupefacientes y, en la mayoría de los casos, son detenidas por delitos menos graves. Y, como si fuera poco, el 61% están procesados sin condena firme, vulnerando derechos y garantías previstas por nuestra norma fundamental. El Sistema Nacional de Información Criminal se explayó en estos términos: del 67% de los casos de infracción a la ley 23.723 registrados en el país durante el 2019, el 54% fueron por tenencia simple para uso personal, el 12% por tenencia simple de estupefacientes y 1,3 % por tenencia o entrega atenuada de estupefacientes. Sincrónicamente, los delitos contra el narcotráfico a gran escala (contrabando y organización y financiación de estupefacientes) no alcanzaron el 1% de las denuncias.

Resulta claro que las políticas represivas, escondidas bajo el velo de la lucha contra el narcotráfico, resultaron inútiles para la disminución del consumo o el tráfico de drogas. Las agencias estatales encontraron respuesta para justificar este fracaso en la criminalización de tenedores de estupefacientes. El impacto de la lógica prohibicionista de la ley 23.723 no solo fracasa en sus fines, sino que también las consecuencias colaterales de la ilegalidad llevan a exponer y a vulnerar a los consumidores y usuarios, quienes son estigmatizados y marginados.

En este sentido, damos cuenta que el Estado destina grandes recursos para que las agencias policiales lleven a cabo la prevención general y, como consecuencia, responder a los mandatos políticos e ideológicos, los cuales la mayoría tienden a criminalizar a los sectores más vulnerables de la sociedad. Por ejemplo, el encarcelamiento de la población femenina y trans-travestis por delitos relacionados a estupefacientes han aumentado exponencialmente en los últimos años, siendo que no representan gran riesgo a la sociedad y, en su mayoría, son detenidas por primera vez.  Pero resulta que este mismo Estado no puede establecer una única moral pública y mucho menos avasallar derechos y libertades individuales cuando estos no afectan a terceros, y le queda la tarea pendiente de dejar atrás estas ideas antiguas y aceptar que somos soberanos de nuestras propias decisiones y estilo de vida.

Nuevamente la historia ha hablado, la ilegalidad es un fracaso innegable. Y yo me pregunto si algún día emergeremos de este vetusto prohibicionismo.

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