SI ESTA CÁRCEL SIGUE ASÍ, TODO PRESO ES POLÍTICO:

“Si está cárcel sigue así,

todo preso es político”

Carlos Alberto Solari

Este documento propone pensar la condena impuesta a Cristina Fernández de Kirchner, desde el marco teórico del Lawfare y el Derecho Penal de Enemigo, como el resultado de un proceso de articulación entre diversos actores judiciales, mediáticos y políticos orientado a construir una narrativa de criminalidad estatal estructural, mediante la cual la expresidenta fue representada como la máxima responsable de un supuesto plan sistemático de corrupción pública. En este marco, la producción y circulación de discursos mediáticos, muchos de ellos nutridos de información producto de espionaje ilegal, habrían contribuido a consolidar una percepción social previa de culpabilidad que condiciona el contexto de recepción pública del proceso judicial y de la sentencia condenatoria.

¿Qué es Lawfare?

Desde nuestra perspectiva, la proscripción de facto que se da sobre Cristina tiene en su origen una causa cuya construcción procesal presenta múltiples elementos propios de la lógica del lawfare. Pero, ¿qué es el lawfare? Puede definirse como el uso indebido de herramientas jurídicas para la persecución política; como la instrumentación de la ley como un arma para destruir al adversario político por la vía judicial. Según sostiene Pilar Domingo, opera “desde arriba” por medio de un aparato judicial que se eleva por sobre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo y amplía su margen de maniobra y potestades discrecionales para ciertos jueces y fiscales.

El concepto de “Lawfare” tiene su origen en “Unrestricted Warfare” (“Guerra Ilimitada”) publicado en 1999 por Charles Nulap. Allí, el concepto se usa para definir un método de guerra no convencional, en el que la ley es instrumentada como un medio para alcanzar un objetivo militar. Desde esta óptica, Nulap plantea que el “enemigo” de la Democracia estadounidense eran los Derechos Humanos, e inclusive 2009 llegó a proponer la necesidad de utilizar el “Lawfare” para enfrentarse a estos enemigos en guerras asimétricas. La perspectiva teórica de Raúl Eugenio Zaffaroni nos aporta el concepto de “Derecho Penal de Enemigo” que puede resultar complementario para el análisis de este caso. Zaffaroni sostiene que el Estado, en ejercicio del poder punitivo, trata a ciertos individuos no como ciudadanos con derechos y garantías, sino como «entes peligrosos» o «dañinos» y por ende, les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal, esto es, de las garantías que establece —universal y regionalmente— el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En “Lawfare: Guerra judicial y neoliberal en América Latina” Silvina M. Romano señala que uno de los objetivos de esta práctica es “hacer una limpieza de la política”, pero además tendría un efecto subyacente más difícil de percibir: incentiva la sensación de antipolítica en la sociedad. Así, el Lawfare profundiza aquellas conductas anti-políticas de la sociedad, incentiva el distanciamiento de cualquier tipo de participación política por parte de la ciudadanía, y al mismo tiempo fomenta el privatismo civil al reforzar la privatización de las conductas. En este sentido, Romano incluso plantea que el Lawfare fomenta la despolitización de la sociedad al instaurar un sentido común donde todos los políticos, el Estado y lo público confluyen en una espiral de corrupción, donde además de la persecución judicial también sería legítima la utilización de la violencia de la fuerza represiva para salvar “la democracia”. Este efecto secundario puede ser interpretado como uno de los efectos políticos de la criminalización de Cristina, donde el ejercicio de poder punitivo se ejerce sobre Cristina pero se proyecta sobre la participación política de toda la sociedad. Es por esto, entre otras cosas, que consideramos que la lógica del Lawfare erosiona nuestra democracia.

¿Quiénes asistieron a este “ensayo general para la farsa actual”?

Siguiendo la tesis del Lawfare, resultan significativos los vínculos entre jueces y fiscales intervinientes y el ex presidente Mauricio Macri: compartieron partidos de fútbol y tenis, visitaron, varias veces, Olivos y la Rosada, y/o fueron designados a dedo durante ese gobierno. Si bien estos lazos no aseguran la existencia de parcialidad, dan lugar a la existencia de una duda razonable respecto de la imparcialidad de los jueces y fiscales intervinientes en las causas contra Cristina. La proximidad de los funcionarios intervinientes con Mauricio Macri, en afectación de las garantías de juez natural e imparcialidad, llevó a que la defensa calificara al tribunal como un verdadero ‘pelotón de fusilamiento mediático-judicial’

En este contexto, en 2016, el Juez Julián Ercolini inició la “Causa vialidad” a partir de la denuncia realizada por Javier Iguacel. Un dato no menor es que las obras de Santa Cruz investigadas en la “Causa Vialidad” ya habían sido investigadas previamente en una causa similar que había sido cerrada en 2015 por inexistencia de delito. Recién en 2016, ante la denuncia de Iguacel, ex ministro de Energía de Mauricio Macri, el juez Ercolini contradijo sus propias decisiones previas y abrió una nueva causa sobre 51 obras, de las cuales 49 ya habían sido investigadas en la causa anterior y 38 ni siquiera se ejecutaron durante los gobiernos de Cristina. Desde está perspectiva, la reapertura de la causa en el fuero federal puede ser entendida como una afectación a la garantía constitucional del ne bis in idem (prohibición de doble juzgamiento), la primera de una serie de sistemáticas afectaciones a las garantías constitucionales de Cristina, que separa lo actuado del proceso judicial propio de un estado de derecho y se acerca más a un verdadera “cacería de brujas”.

“Noticias de ayer, extra, extra” Show mediático y espionaje ilegal

Además de jueces y fiscales que actúan como una asociación ilícita o mafia judicial, el Lawfare se ejecuta de la mano de una estrategia comunicacional, ejercida desde algunos medios de comunicación (y/o los grupos económicos, que poseen su control funcional) que lo instalan, más allá de una línea editorial, como una agenda comunicacional orientada a manufacturar el consentimiento, en los términos del modelo de propaganda propuesto por Noam Chomsky.

Acá responde a la finalidad de instalar en el sentido común de la sociedad la criminalidad de aquel señalado como enemigo, en este caso Cristina, funcionando como una “Criminología Mediática” tal y como conceptualiza Zaffaroni para designar a los discursos que habilitan un ejercicio de poder punitivo desmedido que excede los límites que brindan las garantías constitucionales. Para ello, se apeló a la espectacularización de ciertos operativos mediáticos-judiciales (periodistas que afirmaban “se robaron un PBI”, retroexcavadoras en búsqueda de un supuesto dinero enterrado que nunca existió, etc.). El Lawfare requiere de una opinión pública movilizada por rumores que reemplazan a las noticias, lo que permite deslegitimar al oponente antes de que exista un fallo judicial firme.

Uno de los elementos más siniestros de este modus operandi es la utilización de información obtenida mediante espionaje ilegal. Según un informe de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia sobre espionaje ilegal, durante el periodo 2015-2019 Cristina fue objeto de un plan sistemático de espionaje ilegal. Entre julio y agosto de 2018, agentes de la AFI realizaron observación directa y tomaron fotografías, sin orden judicial ni hipótesis de seguridad nacional habilitante, en la sede del Instituto Patria y en el domicilio particular de CFK. También se interceptaron ilegalmente comunicaciones de exfuncionarios y personas allegadas a CFK en el sistema IRIC del Servicio Penitenciario Federal, con el fin de obtener información para las causas judiciales en curso; y también se realizaron ingresos no autorizados a bases de Migraciones, AFIP y registros telefónicos para monitorear los movimientos de Cristina.

Así, se evidenció un proceso cuyo propósito consistió en: (I) Producir información para incidir en procesos judiciales en trámite; (II) Facilitar dicha información a los medios de comunicación para su eventual difusión, de acuerdo con las necesidades del plan; y (III) Neutralizar, estigmatizar, suprimir civilmente, desprestigiar, hostigar, extorsionar y perseguir a opositores políticos.

¿Proceso Judicial o Cacería de Brujas?

Como mencioné anteriormente, la persecución judicial propia del Derecho Penal del Enemigo atravesó toda la tramitación de la Causa Vialidad: bajo un manto de legalidad se vulneraron las garantías constitucionales de Cristina y varios otros imputados. A los hechos ya mencionados se suma la restricción sistemática a la capacidad de ofrecer y producir prueba (esto fue denunciado por la defensa de CFK), limitando o directamente rechazando en gran medida la prueba ofrecida. También, con la negativa del tribunal de permitirle ampliar su declaración indagatoria tras el alegato fiscal, se violó el derecho constitucional a ser oído, se limitó el derecho a contestar a los nuevos cargos y se afectó su garantía a la “igualdad de armas” que debe mantener la equidad entre la parte acusadora y defendida.

Además, se introdujeron nuevos hechos por parte de la Fiscalía en sus alegatos mediante el denominado “Plan Limpiar Todo” (basado principalmente en conversaciones descontextualizadas del celular de José López), así como las interpretaciones in malam parte del Decreto 54/2009, y esto resulta manifiestamente violatorio del Principio de Congruencia, que exige que la sentencia se ajuste estrictamente a los hechos por los cuales la persona imputada fue indagada y acusada formalmente.

La narrativa construida con aportes del espionaje ilegal y difundida ampliamente desde medios de comunicación e incluso redes sociales, con gran capacidad de amplificación y movilización de la emocionalidad de las audiencias, funcionó como el encuadre (o “framing”) en el que tanto la fiscalía como los tribunales intervinientes se apoyaron para suplir la falta de pruebas directas y dar contexto al análisis de los hechos realizados y las inferencias en que se basó la valoración de la prueba indiciaria. En síntesis, esta narrativa fue el “guión” en el que se apoyó “la película completa” que presentó la Fiscalía.

¿Ejecución de una pena o privación ilegítima de la libertad?

Por lo dicho y a la luz del concepto de Lawfare, entendemos dichos antecedentes como una verdadera “guerra judicial” asimétrica, donde el proceso judicial fue un mero instrumento de proscripción para darle apariencia de legalidad a la persecución política, y es con estos antecedentes que llegamos, un año atrás, a la detención de Cristina Fernández de Kirchner. Se trata, desde mi perspectiva, más de una privación ilegítima de la libertad que de la ejecución de una pena impuesta por una sentencia ajustada a derecho. Y es que la arbitrariedad manifiesta y vulneración de garantías no se agotó en la sentencia, sino que además se proyecta durante la ejecución de la pena mediante la restricción tanto de la libertad ambulatoria como cívico-política de Cristina.

La aplicación de condiciones de ejecución más estrictas a CFK que a genocidas o narcotraficantes constituye, desde esta perspectiva, otra manifestación del Derecho Penal del Enemigo y del Lawfare que orienta esta cacería de brujas. Así lo demuestra el Informe ante el Consejo de la Magistratura solicitado por los consejeros Anabel Fernández Sagasti, Vanesa Siley, Rodolfo Tailhade, Mariano Recalde y César Antonio Grau, que expone una marcada asimetría estadística en las condiciones de detención de CFK respecto al resto de la población carcelaria bajo régimen domiciliario. Entre las evidencias señaladas se encuentran las restricciones de visitas y contactos: de las 2.513 personas que cumplen prisión domiciliaria en Argentina, sólo el 1,76% posee limitaciones similares. En el caso de Cristina, las condiciones de aislamiento y control de contactos sociales aparecen como excepcionales respecto de la gran mayoría de los detenidos del país.

Si bien el poder punitivo se concentra en Cristina mediante su proscripción y el ‘secuestro’ de una líder popular, también opera sobre la sociedad como un instrumento de disciplinamiento social al desincentivar la participación política y desarticular la capacidad de organización del campo popular, facilitando políticas de ajuste económico. En este sentido, sostengo que la criminalización ejercida sobre Cristina tiene a su vez un propósito de atemorizar orientado a dirigentes sociales, políticos y militantes como parte del desincentivo de la participación política.

Es por eso que defender a Cristina es defender la Democracia, porque de lo contrario, “si está cárcel sigue así, todo preso es político”. Esto no debe ser entendido sólo como un interés partidario legítimo, sino que también debe ser entendido como una defensa a una práctica democrática robusta, por lo que digo que la respuesta a la erosión democrática generada por estas prácticas de Lawfare debe ser una mayor participación en el ámbito político. La alternativa a la desmovilización propuesta por esta estrategia de guerra no convencional, instrumentada con apariencia de legalidad, deben ser la movilización y la militancia.

Referencias :

-“Romano, S. (2019). Guerra judicial y neoliberalismo en América Latina. Madrid: CELAG.

– Zaffaroni, E. R. (2006). El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires, Vol.3.

– Zaffaroni, E. R. (2011). La palabra de los muertos: Conferencias de criminología cautelar. In La palabra de los muertos: conferencias de criminología cautelar (pp. xv-635).

– Chomsky, N. (1992). Ilusiones necesarias. Control del pensamiento en las sociedades democráticas.

– Solari, Carlos Alberto. Todo preso es político – Canción de Patricio Rey y sus Redonditos de Ricota.

(*) Abogado UBA.