LA NECESIDAD DE REPENSAR LA JUSTICIA EN CLAVE DE GÉNERO

Antecedentes del Caso

El caso de Thelma Fardín representó un antes y un después en la sociedad argentina, no sólo porque impactó en la forma de pensar los delitos de índole sexual sino porque nos invitó a reflexionar en lo difícil que puede ser para una persona que ha sido víctima de un delito tan atroz, decidir si acudir a la justicia es una verdadera opción, y especialmente, si las respuestas que hoy brinda el sistema judicial para ellas se adecúan a sus necesidades.

El pasado 12 de mayo se dio a conocer el veredicto del Juez federal brasileño, Fernando Toledo Carneiro, que dejó un sabor amargo en Thelma, en aquellos que la acompañan en este proceso y en quienes siguieron el caso desde el comienzo, que esperaban, sin lugar a dudas, un fallo condenatorio. A través de su veredicto el juez dio a conocer los fundamentos, por los cuales, decidió absolver al acusado del delito de “estupro” que según el código penal brasileño, no es ni más ni menos, que el delito que aquí conocemos como abuso sexual con acceso carnal.

El fallo que deja interrogantes acerca de cómo se pondera la prueba y cuál es el tratamiento que se le da a la víctima durante el proceso, deja también al descubierto cómo la modificación de una legislación puede interferir en el juzgamiento de un hecho que de haber ocurrido un año más tarde podría haber configurado el delito, y podría haber acabado en una condena judicial.

Sin embargo, es importante tener presente que el resultado en este caso concreto no borra los hechos. El 11 de diciembre de 2018, Thelma Fardín, hizo pública la denuncia que radicó ante el Ministerio Público de Nicaragua en contra de Juan Darthés por abuso sexual. La actriz aseguró que en el año 2009, Darthés de 45 años (en aquél entonces), la abusó sexualmente cuando ella tenía tan sólo 16 años en el marco de una gira internacional que los llevó a Nicaragua. El actor que hasta ese momento residía de forma permanente en Argentina, viajó días después de la denuncia a Brasil, su país natal, para instalarse allí de forma definitiva. Así, comenzó la travesía por lograr que la justicia investigara y se expidiera.

El desafío primordial fue la articulación de tres Estados para lograr el desarrollo de la investigación y, posteriormente, la realización del juicio. La cooperación internacional entre Nicaragua, Argentina y Brasil fue sustancial y no tiene precedentes previos en materia de delitos sexuales, lo cual, debe destacarse como un avance en cooperación entre Estados latinoamericanos que deja la puerta abierta para el tratamiento de futuros casos de esta índole.

A pesar de que Thelma es de nacionalidad argentina, la denuncia no podía radicarse en la República, porque aquí rige el principio de territorialidad, es decir, que la competencia en materia penal se determina por el lugar en que ocurrieron los hechos. Este es el motivo por el cual, la denuncia se realizó en Nicaragua y gran parte de la investigación también. Sin embargo, el obstáculo que encontró la justicia nicaragüense a la hora de cerrar la investigación e intentar continuar con la siguiente etapa del proceso penal se debió a la negativa por parte del Estado brasileño de extraditar a Darthés para ser juzgado. Esto último, se cimienta en el principio de nacionalidad que rige en el país vecino, la constitución brasileña establece que ningún nacional de aquél país puede ser extraditado lo que implica que la justicia brasileña es competente en todos aquellos casos en que el/la autor/a de los hechos tenga la nacionalidad de ese país^[1] con independencia del lugar en que ocurrieron los hechos.

Una vez que la justicia brasileña tomó intervención en la causa continuó el trámite hasta la realización del juicio. La República Argentina, tuvo una participación clave en la recolección de pruebas, y en cuanto, a las declaraciones testimoniales brindadas durante el juicio oral. No obstante, no puede perderse de vista que para cuando ese momento llegó, tres años después de iniciada la denuncia, Thelma, ya se había tenido que brindar su testimonio en más de una oportunidad, ya se había sometido a más de una prueba física, psicológica y psiquiátrica que tenían el fin de constatar (entre otras cosas) el estado de su psiquis, y el nexo causal entre el daño psicológico que presentaba y el episodio denunciado.

La decisión del tribunal de Brasil^[2]

La sentencia dictada por el juez brasileño denota la dificultad que existe habitualmente en materia probatoria en este tipo de delitos. Esto es así, porque los delitos sexuales por su propia naturaleza suelen estar enmarcados dentro de una aparente orfandad probatoria^[3]. En otras palabras, es muy común que a la hora de denunciar un delito en materia de violencia sexual las pruebas con las que se cuenten sean muy escasas, de hecho, para reconstruir la verdad histórica de lo acontecido, las investigaciones suelen partir de la única prueba directa que se tiene, el testimonio de la víctima cuando (claro está) se anima a denunciar.

Lo anterior tiene una explicación lógica que radica en la modalidad en que las conductas de estos tipos penales se llevan a cabo, es decir, en ámbitos de intimidad en donde en la mayoría de los casos se encuentran solamente el/la autor/a y la víctima. Salvo ciertas excepciones, es raro contar con testigos oculares de los hechos, pues, las víctimas suelen ver cercenadas sus posibilidades de ser auxiliadas por terceras personas y, esto como se dijo, tiene que ver con la modalidad propia de la ejecución del delito. Además, no puede soslayarse que en aquellos casos en donde se configura un abuso sexual con acceso carnal se puede contar con un examen pericial físico o no, dependerá del tiempo transcurrido entre el hecho y la denuncia.

Por otro lado, lejos de lo que se podría pensar, los delitos sexuales nada tienen que ver con el deseo sexual de quien se coloca en la posición de sujeto activo, es decir, el/la autor/a. Por el contrario, tienen que ver con el poder que aquellos ejercen con relación a la víctima, con el poder de sometimiento, porque las privan fundamentalmente de la libertad sexual que es, en definitiva, el bien jurídico que intenta proteger la norma penal. Toda persona debe ser libre de elegir con quién/es quiere mantener relaciones sexuales y con quién/es no. De aquí se desprende, otro problema actualmente discutido en la academia que excede el objeto de este artículo pero que vale mencionar porque es clave, el consentimiento.

El consentimiento es una línea divisoria que debe trazarse entre lo que está permitido y lo que está prohibido. Éste debe ser dado en cada acto, para un lugar y momento concreto, e incluso, aun cuando pudiera inicialmente brindarse, se puede cambiar de opinión. De ahí su importancia.

El caso de Thelma Fardín, no escapa a la generalidad de casos que se engloban dentro de las dificultades probatorias que se explicaron previamente. Los hechos habrían ocurrido en la habitación de hotel de Darthés en Managua el 17 de mayo de 2009, por lo tanto, los únicos que se encontraban en esa habitación eran el ahora absuelto y la víctima. La prueba inicial fue el relato de Thelma de lo sucedido, que en todas las oportunidades afirmó que nunca brindó su consentimiento. Un dato que hay que considerar en este punto es la asimetría de edad, es que si bien la legislación brasileña ubica la capacidad legal de una persona para mantener relaciones sexuales en los 14 años^[4], es indiscutible que Thelma al momento de los hechos era menor de edad^[5] y que existía una diferencia de al menos 29 años entre Darthés y ella. A esto debe sumársele, lo que la Querella intentó de poner de relieve durante la tramitación del proceso, esto es la relación asimétrica que existía entre Darthés y el resto del elenco artístico, dado que él era el único actor adulto en la obra, algo que no fue ponderado por el juez.

Por su parte, el examen físico al que se sometió Thelma no arrojó resultados concluyentes con relación a los hechos discutidos debido al paso del tiempo. Sin embargo, el juez valoró los testimonios de la psicóloga y el psiquiatra. Esté último, fue especialmente claro al establecer que el estado clínico que ella presenta es compatible con el abuso sexual denunciado. Asimismo, también el juez ponderó el testimonio de otras personas que tomaron conocimiento de los hechos a través del relato de la propia Thelma a través de los años.

Más allá del plexo probatorio con el que el juez contaba para expedirse, resulta relevante señalar que el delito de “estupro” (abuso sexual con acceso carnal), tal y como estaba regulado al momento de los hechos^[6], exigía para su configuración probar el “acceso carnal”. Este último, debía entenderse únicamente como la penetración del órgano masculino del hombre (pene) en el sexo (vagina) de la mujer. En esa línea de razonamiento, el resto de los actos considerados como “libidinosos” en la legislación penal brasileña no alcanzaban por sí solos a constituir el delito perseguido. No obstante, a través de las declaraciones testimoniales brindadas habrían quedo probados otros hechos, Darthés le habría practicado sexo oral y luego habría introducido sus dedos en la vagina de la víctima, pero estos “actos libidinosos” serían considerados como delitos menores por aquélla regulación y se encontrarían prescriptos^[7].

El punto central cuestionado en este caso giró, entonces, en torno al acceso carnal que según el juez no pudo ser probado fehacientemente, dado que no habría aparecido en los primeros relatos de Thelma sino que ella lo habría recordado tiempo después. Este aspecto, también fue tratado durante el juicio, el magistrado incluso consideró que la tesis de la disociación^[8] puede ser una explicación que justifique la incorporación de este dato en su discurso posterior. No obstante, concluyó que para arribar a una sentencia condenatoria debía estar este punto probado más allá de cualquier duda razonable, y esto no se había logrado. De ahí que el juez Toledo Carneiro da por probado ciertos hechos pero absuelve a Darthés.

Por último, cabe decir que la legislación brasileña en cuanto al estupro fue modificada, y en su redacción actual (art. 213) que establece que cualquier acto libidinoso y cualquier otro tipo de penetración que no necesariamente requiere del órgano masculino será considerado un estupro^[9]. De modo tal, que en las circunstancias actuales, el mismo hecho podría haber alcanzado una condena que podría haber oscilado entre los 6 y los 10 años de prisión.

¿Qué pasa con las víctimas?

El caso de Thelma, lamentablemente, es uno más de los muchos que siguen sucediendo, pero la pregunta es ¿qué pasa con la justicia ante la que se tramitan este tipo de delitos? En ese sentido, parecería que aún hoy el sistema de administración de justicia (que no se limita únicamente a la Argentina), se olvida de que detrás de los delitos sexuales hay siempre una persona, una persona que sufre y que debe soportar todo un proceso en el cual, constantemente, se la pone en duda. Ya lo dijo Thelma: “Nos piden que vayamos a la justicia y la justicia es esta porquería aberrante, y para nada reparatoria”.

Resulta que ni las leyes ni la justicia contemplan las situaciones particulares de las víctimas. Un abuso sexual marca a una persona en prácticamente todos los ámbitos de la vida, porque no sólo la afectará física y psicológicamente, sino que la determinará en la forma de relacionarse con los demás, y a veces, incluso, en la forma en que afrontará la vida a partir de ese hecho traumático. Es por esta razón que el tratamiento judicial no puede limitarse al análisis abstracto de, por ejemplo, el tiempo en que la víctima demoró en realizar la denuncia, o lo que es igual, cuánto tiempo le llevó poner en palabras lo que ni siquiera el cuerpo puede discernir. Ese tratamiento tampoco puede quedar atrapado en el positivismo jurídico que deje por fuera las circunstancias concretas que puede presentar cada caso.

En Argentina según datos de la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), sólo el 15,5% de denuncias por delitos contra la integridad sexual llega a sentencias condenatorias, mientras que en Brasil la tasa de condena por violación sexual es cercana al 1%, según estimaciones del Instituto de Investigación Económica Aplicada (Ipea)^[10].

Los cifras muestran objetivamente que todavía estamos muy lejos de tener un sistema judicial que se encuentre al servicio de las personas, en el que las víctimas puedan acudir con la seguridad de que serán no sólo acompañadas adecuadamente sino también escuchadas, de modo tal, que puedan encontrar un poco de alivio reparador ante tanto sufrimiento. Los sistemas judiciales continúan aplicando regulaciones que se traducen en normas anticuadas que fueron pensadas para una sociedad que no es la actual, en donde los roles y los estereotipos que hoy luchamos por deconstruir estaban más vigentes que nunca.

Conclusión

En el caso de Thelma se visibiliza una vez más cómo la denunciante presenta su caso ante los tribunales, hace todo lo que la justicia le exige que haga para llevar a su abusador ante la justicia; pero aun cuando logra probar parte de los hechos, su persona seguirá envuelta en una atmósfera de dudas y de sospecha. Es ahí en donde la justicia adoctrinadora aparece, tal como lo indica Victoria Fraga Utges, es a través de las de las sentencias judiciales que se puede observar la recurrencia que hay en descreer en el testimonio de la mujer que sufre violencias, normalizando la agresión sexual y señalándolas como fabuladoras. La autora indica, además, que es válido detenerse en quienes sufren violencias y no tienen la posibilidad de nombrarse o identificarse como personas que las han sufrido, así como también en el sentido en que se construye mediante esta normativa, que indica que debemos comportarnos de un modo determinado, y que si así no fuera, se nos puede aleccionar sexualmente y jurídicamente, sin consecuencias hacia quiénes agreden^[11].

Como se ha notado la violencia sexual engloba en sí misma un amplio espectro de delitos que son complejos y de situaciones que desbordan el objeto de este artículo. Lo importante es no perder de vista el desafío que nos presenta que el de repensar un nuevo modelo de administración de justicia que prevea las circunstancias particulares de cada víctima según el caso concreto, sin que estos se friccionen con los principios que rigen en el proceso penal tanto para los/as imputados/as como para las víctimas. A su vez, urge la creación de nuevas formas de solución de conflictos que puedan aplicarse igualmente aun cuando, por ejemplo, el instituto de la prescripción opera.

Es imperiosa, entonces, la necesidad de una justicia que sea pensada en clave de género, pero que no se cierre en el razonamiento encorsetado del heteronormativismo binario en el que los códigos penales se han pensado y se han sido escritos en el pasado, sino que sea inclusivo y funcional a los tiempos que corren, englobando al gran margen de personas que pueden ser víctimas de delitos sexuales, y que sean operativos para brindar respuestas eficientes.

^[1] El art. 5 de la Constitución brasileña establece en su punto LI) que: “Ningún brasileño será extraditado, salvo el naturalizado, en supuesto de delito común, practicado antes de la naturalización o de comprobada vinculación en tráfico ilícito de estupefacientes y drogas afines, en la forma de la ley”. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL (1988), disponible en chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/0507.pdf, consultado el 28/5/2023.

^[2] 7° JUZGADO PENAL FEDERAL DE SÃO PAULO, Causa N° 5002232-24.2021.4.03.6181, “Ministerio Público c/ Juan Rafael Pacífico”, rta. el 12/5/2023, disponible en https://drive.google.com/file/d/1lE1yrGZfF_XpnhajHauOK4cYG_kN5uFm/view?pli=1, consultado el 28/5/2023.

^[3] ÁLVAREZ, Teodoro, Debates actuales sobre violencia sexual. Consentimiento. Concurso de delitos. Autoría. Prueba. Prescripción. Ed. Editores del Sur, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2022, pp. 133-137.

^[4] El Código Penal brasileño regula en su art. 217 la figura típica del “estupro del vulnerable”. Es decir, que será entendido como un delito penal todos los actos libidinosos, que pueden incluir o no el acceso carnal, cuando sean practicados contra personas menores de 14 años. SENADO FEDERAL, Código Penal. Edição atualizada até abril de 2017, Brasilia, 2017, p. 87. Disponible en https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/529748/codigo_penal_1ed.pdf, consultado el 29/5/2023.

^[5] En Brasil se adquiere la mayoría de edad a los 18 años.

^[6] Al respecto, cabe señalar que la legislación aplicable al caso es la que regía en el año 2009, al momento de los hechos.

^[7] La prescripción consiste en la extinción de la pretensión punitiva por el paso del tiempo, es decir, es un instituto que limita el poder punitivo del Estado, que se traduce en un tiempo dentro del cual el aparato estatal puede perseguir penalmente a una persona por la comisión de un delito. ÁLVAREZ GARRIAGA, Rosario, Prescripción de la acción penal en casos de abuso sexual en las infancias, FRAGA UTGES, Victoria; SANTAGELO, Gisela compiladoras en: Violencias sexuales, género y sistema penal, ed. Editores del Sur, 2021, pp. 111-112.

^[8] La disociación psíquica conforme surge del propio fallo, puede ser definido como un mecanismo de defensa del propio cuerpo de la víctima, en el que ésta borra de su memoria el hecho traumático para poder continuar con su vida, sin dejar de sentir el sufrimiento físico. En otras palabras, la víctima por culpa, miedo o vergüenza reprime lo ocurrido, y a pesar de que siente las consecuencias de lo acontecido, no logra exteriorizarlo por lo que la demora en hablar de los hechos y la penetración en sí puede deberse a este fenómeno. Extracto de la declaración testimonial de la testigo Marcela Bergeret.

^[9] DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código Penal Comentado, Ed. Forense, 2015, Rio de Janeiro, pp. 913-914.

^[10] MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS Y DIVERSIDAD, disponible en https://www.argentina.gob.ar/noticias/las-ministras-de-las-mujeres-de-brasil-y-de-mujeres-generos-y-diversidad-de-argentina, consultado el 29/5/2023.

^[11] FRAGA UTGES, Victoria, Agresiones sexuales. Lenguajes y realidades del discurso jurídico. Algunas reflexiones a partir de la situación argentina actual, FRAGA UTGES, Victoria; SANTAGELO, Gisela compiladoras en: Violencias sexuales, género y sistema penal, ed. Editores del Sur, 2021, pp. 35-36.

(*) Abogada, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires(UBA).

(*) Abogada, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora universitaria de Elementos del Derecho Laboral y la Seguridad Social (UBA). Diplomada en Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo (UNPAZ).

(*) Abogada, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora universitaria de Derecho Penal y Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público (UBA). Maestranda en Relaciones Internacionales (UBA).