NOS SIGUEN PEGANDO ABAJO

No resulta novedosa la intencionalidad de incorporar actividades dentro del marco jurídico de Servicios Esenciales, aquello que dentro de la órbita laboral implicaría una restricción al derecho constitucional de huelga. Sin embargo, al continuo embate que la Educación Pública viene soportando en los últimos tiempos –desfinanciamiento, desprotección salarial, deserción, entre otros- se le sumaría ahora la imposibilidad práctica de la autotutela de derechos que implican las medidas de acción directa, decisión que se consumaría si legisladoras y legisladores nacionales aprueban la iniciativa que la incorpora como actividad esencial.

Por ello, resulta fundamental analizar el proyecto de ley que, en revisión actualmente por la Cámara de Senadores, tiene por finalidad restringir la huelga por normativa distinta a la que nuestro país cuenta en referencia a conflictos colectivos del trabajo y esencialidad de servicios. Proponemos aquí el recorrido sobre su tratamiento, desde los años ´90 a esta parte por nuestra legislación.

Para definir servicio esencial, primordialmente, debemos referir a que no se trata de un mismo concepto asimilable a servicio público. La definición de esencialidad refiere al Derecho del Trabajo y a la compatibilización que se realiza de ciertos derechos que las legislaciones entienden prioritariamente protegidos por sobre el derecho a huelga. Así, el concepto de servicio público refiere a un concepto del derecho administrativo, pero, aunque un servicio público pueda ser servicio esencial ello no lo hace compatible en cuanto a conceptualizaciones y finalidades. De este modo, la declaración de esencialidad de una actividad implica que, ante un conflicto colectivo, se protejan derechos fundamentales.

Tradicionalmente, como internacionalmente en legislaciones comparadas y en jurisprudencia de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), aquellos derechos que resultan un núcleo duro de protección son el derecho a la vida, a la salud y la seguridad. Así, el concepto de servicio esencial varía conforme las realidades y los ordenamientos jurídicos, cada legislación protege aquellos derechos que consideran tutelados especialmente. Sin embargo, la O.I.T. a través de la Comisión de Expertos (1983)^[1] arribó a una conceptualización indicando que “en el sentido estricto del término a los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”.

Este concepto se suma la lista que el Comité de Libertad Sindical indica como servicios esenciales en sentido estricto, es decir, cuáles deben estar excluidos de esta clasificación y cuáles deben garantizar “servicios mínimos”. Son servicios esenciales conforme a este Comité el servicio hospitalario, los servicios de electricidad, de abastecimiento de agua, de teléfono, de policía y fuerzas armadas, de bomberos, los servicios penitenciarios, el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de los establecimientos escolares, como así también, el control del tráfico aéreo.

En este entendimiento es que nuestro país establece el artículo 24 de la Ley N° 25.877 que enumera como numerus clausus aquellas actividades que, en virtud de un conflicto colectivo, serán consideradas esenciales y deberán garantizar un servicio mínimo: los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.

Con el más alto respeto al derecho a huelga, además de prever cuales servicios son esenciales en sentido estricto para nuestro país, dicho artículo establece que los servicios mínimos a cubrir sean acordados por las partes en conflicto y, en caso de no llegar a acuerdos, por un organismo independiente. Además, se establece que aquellos conflictos colectivos que por su duración o extensión en el territorio pudieran poner en peligro la vida, salud o seguridad de la población, o bien, que sean considerados servicios de importancia trascendental conforme los criterios de los organismos de control de la O.I.T., podrán ser considerados excepcionalmente como servicio esencial por una comisión independiente. Todo ello, previa apertura del procedimiento conciliatorio previsto en la Ley N° 14.786.

Una vez reglamentado^[2] el artículo, se estableció la Comisión de Garantías como aquél órgano independiente que la ley prevé con competencia para establecer la esencialidad de una actividad frente a un conflicto en concreto. La misma está constituida por cinco (5) miembros elegidos por el Poder Ejecutivo a propuesta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas del país, así como de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y el Consejo Interuniversitario Nacional. Quienes se desempeñen en este cargo lo harán ad honorem y deberán ser personas con solvencia técnica y destacada trayectoria en materia de relaciones del trabajo, derecho del trabajo y derecho constitucional.

Es decir que, para nuestro país los servicios esenciales son los allí previstos. De no estarlos, ante un conflicto colectivo se debe, previamente, atravesar un “período de enfriamiento” conciliatorio que, de no ser exitoso, la Comisión de Garantías emitirá su opinión en función de los factores objetivos que la propia ley establece.

Para llegar hasta aquí, sin embargo, nuestra legislación no ha caminado por senderos de la paz. La ley 25.250^[3] – de Reforma Laboral- incluía en el artículo 33 lo referido a conflictos colectivos y servicios esenciales, sin definirlos ni enumerarlos, simplemente delegando en la autoridad administrativa la facultad intimatoria en la fijación de servicios mínimos de aquellas actividades que sean consideradas esenciales.

A la reglamentación de la ley^[4] le sucedió la enumeración, pero la polémica devino en cuanto era el Ministerio de Trabajo quien podía, por resolución fundada, establecer una actividad como servicio esencial y entre las “cuestiones objetivas” que debía valorar la autoridad administrativa, estaba previsto que la actividad (…)pudiere provocar una situación de crisis nacional aguda que hiciere peligrar las condiciones normales o de existencia de la población. En primer lugar, la polémica señalaba que el Ministerio no era un organismo independiente conforme los principios internacionales de la O.I.T. en la materia y, en segundo lugar, quedaba en valoración del mismo el qué es definido como una crisis nacional aguda y cuales son condiciones normales.

En virtud de ese Decreto reglamentario el entonces Ministerio de Trabajo, conducido por Patricia Bullrich, mediante Resolución 480/01 estableció que la Educación era un servicio esencial en virtud de su importancia y trascendencia, y que se deberían garantizar los servicios mínimos para el mantenimiento de la actividad educativa, fundándose, primordialmente en: (…)Que la extensión indeterminada en el tiempo de huelgas docentes inciden en el objetivo primordial de la educación, dificultando la concreción de las metas pedagógicas que otorguen los conocimientos básicos de la formación requerida; (…) el Estado Nacional tiene la obligación de cumplir con el mandato constitucional de garantizar educación para todos y ofrecer condiciones para cumplir con la obligatoriedad escolar de diez años. Que la formación de los habitantes de nuestro país es un servicio que el Estado nacional no puede resignar, debiendo el Poder Ejecutivo nacional garantizar el cumplimiento de los principios, objetivos y funciones del Sistema Nacional de Educación. Que la educación es un servicio público cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por el Estado (…).^[5]

Las asociaciones sindicales representantes de trabajadoras y trabajadores^[6] accedieron a la justicia a los fines de que esta resolución sea anulada, algo que llevó a la justicia del trabajo a considerar que la autoridad de aplicación no puede reglamentar con carácter general cualquier posible contienda colectiva, sino que debe declarar como comprendido dentro de la tipología un conflicto ya abierto por su virtual incidencia en intereses sociales y nacionales superiores involucrados.

En la misma línea de ideas y en referencia la denominada “Ley Banelco” y su decreto reglamentario, el DNU N° 70/23 del actual gobierno de Javier Milei legisla sobre actividades que considera esenciales y que deben garantizar servicios mínimos, pero esta vez con un grado de compromiso al derecho a huelga aún mayor. El decreto, además de enumerar mayor cantidad de actividades como esenciales -entre las que incorpora el cuidado de menores y educación de niveles guardería, preescolar, primario y secundario, así como la educación especial -, enumera ampliamente aquellas que serán consideradas de importancia trascendental. Además pretende sostener el funcionamiento de la Comisión de Garantías y su función de poder considerar alguna actividad como esencial o trascendental en función de cuatro factores: extensión y duración de la interrupción de la actividad; “b) La actividad afectada constituyere un servicio público de importancia trascendental o de utilidad pública” -algo extraño de incorporar ya que la propia comisión estaría analizando objetivamente si se trata del uno o de otro-; crisis nacional aguda -como en la redacción de la Ley 25.250- y por último que la interrupción pudiere afectar el adecuado abastecimiento de “productos críticos” para la población y/o afectar metas de recaudación asociadas a las políticas de equilibrio fiscal”.^[7]

Pero el actual DNU es aún más restrictivo que la propia ley 25.250, porque en este DNU -con pendiente tratamiento sobre su vigencia y con la normativa laboral allí incluida, cautelarmente sin vigencia aún- establece cuál es la cobertura que se debe dar como servicios mínimos: 75% del servicio normal para aquellas actividades consideradas esenciales y 50% para las consideradas trascendentales. ¿Pero qué implicaría la aplicación de esta disposición a la Educación? una gravísima afectación al derecho a huelga, el 75% de docentes y no docentes deberían estar en sus puestos de trabajo aún frente a un claro avasallamiento en sus derechos laborales.^[8]

Frente a este escenario, la Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina (CTERA) se presentó mediante una acción de amparo a la justicia con la finalidad de que se declare la inconstitucionalidad de lo allí previsto, logrando tal decisorio a su favor.^[9]

Más allá de la discutible legitimidad del DNU indicado, desde comienzos del año parlamentario se discute en el Congreso un proyecto de ley que tiene por finalidad la declaración de la Educación como servicio esencial. El proyecto no resulta novedoso, se han presentado diversas iniciativas con idéntica finalidad a través de los años^[10], la diferencia de otras épocas con la actual es el avance en el trámite legislativo. Con media sanción, entonces, se encuentra en Senado un proyecto que propone establecer como “servicio estratégico esencial”, previendo que el Estado nacional y las distintas jurisdicciones, deberán garantizar el derecho a la educación durante los días de clases que se vean afectados por medidas de “acción directa”, “indirecta”, “paro” o “huelga” docente y no docente. Cabría preguntarse aquí ¿Qué es una medida de acción indirecta, a qué denominan paro o qué es una huelga en el sentido de esta norma? La respuesta debería ofrecerse teniendo en cuenta que la huelga no se encuentra definida ni delimitada en nuestro país en el más alto respeto por el derecho/libertad que tienen las personas trabajadoras de encontrar aquellos medios que consideren apropiados a los fines de poder reclamar por la efectiva tutela de sus derechos laborales, sociales, económicos.

Pero, siguiendo con el análisis arriba planteado, el proyecto establece “guardias mínimas” -concepto también ajeno al derecho laboral argentino-, prevé que se debe garantizar la apertura de los establecimientos en todos los niveles de educación obligatoria y el servicio de alimentación escolar. Además, los porcentajes de “guardias mínimas” varían entre un 30% de personas trabajadoras debiendo cumplir con dichas tareas a un 50% del personal con el derecho a huelga afectado.

Por otra parte, el proyecto en la Cámara Alta prevé que se informe a la autoridad competente, por parte de cada una de las instituciones escolares, la nómina anual del personal docente y no docente que estará afectado al cumplimiento de estos servicios, como así también que el incumplimiento de lo allí normado será considerado como falta y las ausencias serán reputadas como injustificadas de toda aquella persona trabajadora afectada a las “guardias mínimas”. Señalamos aquí que la utilización de este último término es errónea, ya que la persona trabajadora que tiene que asegurar los servicios mínimos, conforme se establezca, no está de “guardia”, no es una pasividad en la prestación del servicio, está en plena actividad y cumpliendo con las tareas que corresponden. No es correcto, entonces, la utilización de un término que es más bien utilizado coloquialmente en este país para referirnos a la función que debería cumplir el personal docente, conforme la iniciativa propone.

A mayor abundancia, no debe confundirse el porcentaje que la normativa proyecta con el porcentaje de dotación de personal del servicio, lo que se debiera asegurar con los porcentajes es, justamente, la prestación del propio servicio y no la cantidad de trabajadoras y trabajadores que son necesarios para la salvaguarda del derecho que se pretende proteger. Podríamos citar como ejemplo comparado la legislación italiana, seguida por nuestra normativa aún vigente a la fecha en algunos puntos, ella es clara al momento de decir que quien debe establecer los servicios mínimos es la Comisión de Garantía (Comissione di Garanzia) y de no existir acuerdo por la misma, no se puede exigir más del 50% de servicios mínimos y que la dotación no puede ser superior a un tercio del personar normalmente utilizado para la plena erogación del servicio.^[11]

No pareciera entonces inocente que se levanten las banderas de protección de la niñez, el desarrollo y la enseñanza en pos de recortar un derecho de defensa de derechos -valga la redundancia-, cuando, a su vez, se recortan salarios docentes, se recorta presupuesto educativo y nuestra educación argentina se encuentra en una situación de alerta y alta vulnerabilidad. Durante años hemos sido testigos de carpas blancas frente a la Casa Rosada y de marchas multitudinarias en defensa de las universidades públicas en todo el país, un escenario que pareciera replicarse en el primer año de la actual gestión ¿Cómo podría defenderse una de las banderas más fundantes de nuestra nación ante un recorte absurdo presupuestario en una clara doble negativa de derechos?

La libertad sindical sufre embates desde el comienzo de la nueva gestión, un claro retroceso de derechos y de reconocimientos de una larga trayectoria en la organización de trabajadoras y trabajadores. No debemos olvidar que la huelga pasó de la represión como hecho al reconocimiento como derecho y es hoy uno de los derechos fundamentales del derecho del trabajo, entendido este como dignificante de la persona. En el año 1998 la O.I.T. adoptó la declaración sobre los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, estableciendo que todos los miembros de la Organización, aun cuando no hayan ratificado los convenios a los que refieren estos derechos y por la mera participación en la misma, deben respetar, promover y hacer realidad estos derechos fundamentales, enumerando, en primer lugar, la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva.

El voto de un parlamento en búsqueda de un límite al derecho a huelga en la República Argentina no puede implicar, virtualmente, una prohibición de defender lo que constitucional y legalmente hemos conseguido todas las personas trabajadoras de la educación que, pese a que nos siguen pegando abajo, merecemos el más alto de los respetos a nuestro derecho fundamental.

BIBLIOGRAFÍA

García, Héctor Omar, Huelga en Servicios Esenciales, 2018,  en http://www.derecho.uba.ar/academica/derecho-abierto/archivos/curso-cidct-C2P2-04-5-DERECHO-COLECTIVO-GARCIA-MATERIAL-2.pdf

Tribuzio, José E., La Huelga en los Servicios Esenciales, en http://www.derecho.uba.ar/academica/derecho-abierto/archivos/curso-cidct-C2P2-03-4-la-huelga-DERECHO-COLECTIVO-GARCIA-MATERIAL-1.pdf

^[1] OIT, Conferencia Internacional del Trabajo (1983), “Libertad sindical y negociación colectiva”, Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, informe III (parte 4B), Ginebra, 1983, párr. 214.

^[2] Decreto 272/2006. Reglamentación a la que quedan sujetos los conflictos colectivos de trabajo que dieren lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales o calificados como tales en los términos del artículo 24 de la Ley Nº 25.877. Facultades de la Comisión de Garantías prevista en el tercer párrafo del mencionado artículo. Derógase el Decreto Nº 843/2000 y sus normas complementarias.

^[3] “Ley Banelco”, derogada por Ley N°25.877 B.O. 19/3/2004

^[4] Decreto 843/2000. Reglaméntanse los servicios sanitarios y hospitalarios, telefónicos, la producción y distribución de agua potable y energía eléctrica y el control del tráfico aéreo, como servicios esenciales, en los casos de conflictos colectivos que dieren lugar a la interrupción total o parcial de los mismos, de acuerdo con las consideraciones del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo.

^[5] A mayor abundancia, el Ministerio entonces encabezado por Patricia Bullrich dictó la Resolución  648/2001, a los fines de que los sindicatos en función de un conflicto colectivo llevado adelante, se ajustaran a lo establecido en el Decreto 843/2000.

^[6] Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo Empleo  y Formación de Recursos Humanos s/ Nulidad de Resolución (Sentencia N° 91.073 del 7-11-2002); En análogo sentido se pronunció la Sala III en la causa “Sindicato Argentino de Docentes Particulares (SADOP) c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/Amparo”, con argumentación coincidente con la del dictamen del Fiscal General del Trabajo (CNAT SALA III 22-04-2002): (…) las facultades del órgano administrativo laboral deben sujetarse a las normas y resoluciones de la OIT, cuyo Consejo de Administración a través del CLS ha establecido que ‘el sector de educación no constituye servicio esencial en el sentido estricto del término’ (ver “La Libertad Sindical”, OIT, nº 545, 4a edición, pág. 123, que hace referencia al párrafo 404 de la Recopilación de 1985 y 277 informe y caso nº 1528, párrafo 285). Por lo que la resolución ministerial resultaría ilegal (…)

^[7] Artículo 97 Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2023, B.O. 21/12/2023 – DNU-2023-70-APN-PTE

^[8] Véase la temática en el caso resuelto por el Comité de Libertad Sindical, caso nº 1679 (que trascendió como “caso UTA”), en el mismo el CLS indicó que el establecimiento de servicios mínimos debía estar a cargo de un organismo independiente y que los elevados porcentajes de cumplimiento de los mismos equivalen en la práctica a una prohibición del derecho a huelga.

^[9] Sentencia Definitiva 117.117 Causa Nº 390/2024. Sala IV. “Confederación De Trabajadores De La Educación De La Rep. Argentina (C.E.T.E.R.A.) C/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional S/ Acción De Amparo”

^[10] Exptes. 4869-D-2022 Rizzotti Jorge; 1475-D-2021, Villa, Natalia; 1467-D-2021 Morales Gorleri y otros;4934-D-2019 Incicco, Lucas C.; S-1173-24 Arrascaeta y Abdala; S-1606/24 Rojas Decut y Arce; S-216/24 Lousteau y otros;S-2595/23 Tagliaferri; S-2557/23 Álvarez Rivero; S-1140/23 Blanco; S-4827/16 Basualdo; S-3328/16 Aguilar, entre otros.

^[11] Ley 146/1990, reformada por ley 83/2000.

(*) Abogada Laboralista – Universidad de Buenos Aires; maestranda en Derecho del Trabajo – Universidad de Buenos Aires; Ayudante de Primera en Relaciones Individuales del Trabajo- Universidad de Buenos Aires.