I. Introducción

En los pocos meses (enero y febrero) que transcurrieron de este nuevo año 2021 ya hubo 69 femicidios a lo largo y ancho del país^[3]. Las estadísticas son alarmantes: durante el 2020, 320 mujeres^[4] murieron de forma violenta^[5]. Se produjo un femicidio cada 32 horas en un año marcado por el aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) debido a la pandemia del Covid-19. Así, se refuerza la realidad de que estos delitos son cometidos en su mayoría en el contexto íntimo, ya sea por parejas, exparejas, convivientes, etc.

Además de los femicidios consumados, la estadística de la cantidad de tentativas también es alarmante: en 2020, fueron 278, mientras que en estos primeros meses del 2021 ya son 46.

Recientemente, tras los femicidios de Úrsula Bahillo^[6] y Guadalupe Curual^[7], los movimientos feministas y diversas organizaciones políticas comenzaron a cuestionar el rol del Poder Judicial en los casos de violencia contra las mujeres y personas LGBTI+. Así, surgieron preguntas que rondaron principalmente sobre si las fuerzas de seguridad, los/as fiscales/as y los/as jueces/zas receptan y actúan de manera eficiente frente a las denuncias desde los distintos roles que ocupan dentro del proceso judicial.

En este Trabajo se analizarán los femicidios, travesticidios y transfemicidios por una cuestión práctica. Se incluyen en las estadísticas, además de estos delitos, los femicidios vinculados. Sin embargo, no quedan exentos de estas cuestiones los delitos contra la integridad sexual ni cualquier otro delito que sea de violencia contra las mujeres y personas LGBTI+.

II. El femicidio en la legislación argentina

El Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI) definió al femicidio^[8] como “la muerte violenta de mujeres por razones de género, ya sea tenga lugar dentro de la familia, unidad doméstica o en cualquier relación interpersonal, en la comunidad, por parte de cualquier persona, o que sea perpetrada o tolerada por el Estado y sus agentes, por acción u omisión”^[9]. Incorpora en esta definición a las muertes violentas producidas en el ámbito privado, es decir, las muertes sucedidas por fuera de las relaciones de pareja y de familiaridad cuando se dan en un contexto de desigualdad, discriminación u odio de género^[10]. Con los femicidios y otros crímenes de este estilo se perpetúa la subordinación de la mujer y se refuerza la idea de propiedad y posesión sobre su cuerpo y/o la noción de éste como objeto de consumo y desecho^[11]. La Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM) agrega el travesticidio/transfemicidio y vincula estos contextos con la interseccionalidad^[12]. Existen también los femicidios vinculados (se encuentra tipificado en el artículo 80 inciso 12 del Código Penal y pena la conducta de quien matare con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación). El Modelo de protocolo latinoamericano creado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) define diversos contextos donde pueden producirse estos delitos: el íntimo y familiar, el sexual y el grupal^[13].

En Latinoamérica comenzó a tipificarse a partir del año 2009 y tal como dice Toledo Vázquez se produjo por la “realidad diaria de violencia contra las mujeres” y la “presencia del marco de derechos humanos en la reflexión feminista latinoamericana”. La utilización del derecho penal se relaciona con el rechazo social a este tipo de delitos, que, entre otras cosas, no hace más que reforzar “el estereotipo de la debilidad de las mujeres y su necesidad de protección”^[14].

En el año 2012, la ley 26.791 reformó y/o agregó los incisos 1, 4, 11 y 12 del artículo 80 del Código Penal de la Nación, que tipifica los agravantes del homicidio simple (artículo 79). El penúltimo inciso agregó la imposición de reclusión o prisión perpetuas “al que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género” y se denominó femicidio. Desde la UFEM, se sugiere la utilización de dicho agravante por el impacto simbólico ya que permite demostrar que el caso encuadra en la manifestación más extrema de la violencia estructural que padecen las mujeres^[15]. Los sujetos activos solamente pueden ser hombres, mientras que las sujetas pasivas son siempre mujeres.

Argentina ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), que tiene jerarquía constitucional, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer («Convención de Belem do Pará»). En 2009 el Congreso de la Nación sancionó la ley N° 26.485 (Ley de Protección Integral a las Mujeres). Si bien existía la Oficina de Violencia Doméstica (OVD), creada en 2006 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ya se habían sancionado y ratificado instrumentos tanto internos como internacionales, a partir de la tipificación del femicidio, el Estado creó diversos organismos e instituciones capacitados en la temática de violencia contra la mujer que suplantaron grandes falencias, por ejemplo, la falta de estadísticas de femicidios. En 2013 se estableció la línea 144 como un servicio estatal de apoyo a las víctimas. Desde el Ministerio Público Fiscal, por ejemplo, se creó en 2015 la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM) que, continuando los lineamientos establecidos por el Modelo de protocolo latinoamericano mencionado anteriormente, creó, por ejemplo, el “Protocolo para la investigación y litigio de casos de muertes violentas de mujeres (femicidios)”. En 2019 se sancionó la ley N° 27.499 (Ley Micaela) que estableció que los funcionarios y empleados públicos de los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) debían capacitarse de manera obligatoria en género y violencia contra las mujeres. Ese mismo año se creó el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación. Algunas de estas estructuras fueron replicadas en las provincias e incluso se crearon nuevas, como las comisarías de las mujeres (San Juan, Buenos Aires, Córdoba con “Punto Mujer”, entre otras). Recientemente desde Presidencia de la Nación se creó el Consejo Federal para el Abordaje de Femicidios, Travesticidios y Transfemicidios.

Diversos organismos internacionales celebraron la tipificación y la creación de instituciones y organismos especializados^[16], pero también expresaron su preocupación por el número de femicidios^[17], las deficiencias del sistema de prevención y la falta de apoyo para quienes denuncias a sus agresores.

III. Estándares internacionales sobre femicidios

Argentina tiene diversas obligaciones internacionales^[18] que como tales acarrean responsabilidad por no garantizar, entre otras cosas, el derecho a la vida, en relación con la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres^[19] a través de mecanismos judiciales y legislativos. Están establecidas en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer y en sus diversas interpretaciones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el Comité CEDAW, respectivamente. Cada Estado debe evaluar cuál es la forma de comisión del delito en el territorio mediante el estudio de las estadísticas para determinar las políticas criminales y de prevención más adecuadas según las circunstancias y los factores de riesgo^[20].

La debida diligencia incluye la obligación de prevenir, investigar, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas por las violaciones sufridas a los derechos humanos^[21], ya sea mediante decisiones que prevengan y eviten las violaciones o la adopción de medidas una vez que ocurrieron. Son obligaciones de medios. El análisis debe ser sin discriminación y con perspectiva de género^[22], entendiendo al femicidio como un crimen sistemático^[23]. Es una obligación reforzada^[24], ya que “el camino hacia la justicia para esta población ha sido particularmente accidentado^[25]”.

Respecto al deber de prevenir, el Estado debe adoptar medidas o brindar recursos razonables y necesarios para evitar la violencia contra las mujeres. El Estado debe contar con un marco de protección efectivo que otorgue políticas de prevención y prácticas para actuar de manera eficaz frente a las denuncias^[26], ya sea a partir del análisis de estadísticas^[27], la reestructuración de la administración judicial^[28], la legislación apropiada o el otorgamiento de capacitaciones. Las medidas deben analizarse caso a caso, contar con controles para asegurar el cumplimiento real (de la medida y su objetivo) y ser urgentes, acordes e integrales^[29]. La Corte IDH tiene identificadas la doctrina del riesgo, de la complicidad y del riesgo creado para determinar la responsabilidad del Estado^[30].

Los deberes de investigar y sancionar se relacionan con la persecución y el juzgamiento. Las investigaciones deben darse en un plazo oportuno y razonable y de manera oficiosa, proactiva, exhaustiva, imparcial (sin estereotipos o prejuicios^[31] que violen el acceso a la justicia^[32] o revictimizaciones) e independiente^[33], donde la recolección y la valoración de la prueba se haya realizado con enfoque de género e interseccional tendiendo a indagar todas las líneas posibles^[34] para determinar la verdad (tiene distintos alcances al tratarse de una mujer que sufrió una muerte, un maltrato o una afectación a la libertad en un contexto de violencia de género^[35]). Es importante que las primeras fases de la investigación en casos de femicidios sean bien realizadas, ya que son cruciales las autopsias y averiguaciones sobre posible violencia sexual^[36]. En los casos de desapariciones de mujeres, las actuaciones de policías y fiscales se deben realizar rápida y oportunamente^[37]. El fin de la investigación es proveer justicia para los casos individuales y prever una futura repetición de los hechos. Al momento de juzgar, las calificaciones legales deben ser adecuadas (no crímenes pasionales^[38]), sin mediar atenuantes o penas más leves que las que corresponden. En caso de que el Estado no persiga al autor de un hecho de violencia contra la mujer o no lo juzgue incurre en responsabilidad por falta de debida diligencia^[39]. Se debe lograr la confianza en las instituciones estatales y que se evite suponer una tolerancia y aceptación^[40] frente a la violencia de género, sino el rechazo^[41].

En los casos de víctimas que también sufrieron violencia sexual, se tiene dicho que “la aplicación de estereotipos afecta el derecho de la mujer a un juicio imparcial y justo” y “que el poder judicial debe ejercer cautela para no crear normas inflexibles sobre lo que las mujeres y las niñas deberían ser o lo que deberían haber hecho al encontrarse en una situación de violación basándose únicamente en nociones preconcebidas de lo que define a una víctima de violación o de violencia basada en el género en general^[42]”.

Para garantizar una vida libre de violencia de género el Estado tiene que cumplir efectivamente sus obligaciones^[43], considerando que también puede ser responsable internacionalmente por los actos cometidos por sus agentes y funcionarios y por la falta de prevención, sanción y erradicación de dichas violencias^[44] frente a actos de particulares.

IV. Más allá de estándares y legislaciones: la realidad de las mujeres en el sistema judicial

a) las mujeres como víctimas

La cantidad de delitos de violencia de género que se producen diariamente es alarmante y no parecen decrecer. Antes de la tipificación, por ejemplo, en 2010 y en 2011, se produjeron 275^[45] y 311^[46] femicidios, respectivamente. En 2012, año en que se agregó el femicidio al Código Penal como agravante del homicidio simple, se produjeron 279 femicidios (directos y vinculados), de los cuales 32 tenían denuncias previas, 14 tenían medidas (prohibición de acercamiento o exclusión del hogar) y 12 eran miembros de las fuerzas de seguridad^[47]. En 2013, fueron 275 femicidios; en 2014, 302; en 2015, 315; en 2016, 314; en 2017, 309 y en 2018, 308^[48]. En 2019, ocurrieron 319 femicidios, de los cuales 42 casos contaban con denuncias por hechos de violencia previo, 17 víctimas tuvieron medidas judiciales de protección, 13 se encontraban vigentes y 4 vencidas al momento del femicidio^[49]. Aproximadamente, más de 3000 mujeres murieron asesinadas desde enero de 2010 hasta diciembre del 2019. En 2020 se produjeron 329 femicidios, siendo así una muerte cada 32 horas^[50]. El Observatorio de Femicidios de la Defensoría General de la Nación contó 289 femicidios y un aumento de casos comparándose el período donde existió el ASPO en 2020 con el de años anteriores^[51].

En 2021 van aproximadamente 50 femicidios, de los cuales el 17% fueron cometidos por fuerzas de seguridad, el 29% había denunciado a su agresor, el 19% tenían orden de restricción o perimetral y el 4% contaban con botón antipánico^[52]. El 94% fueron femicidios íntimos.

Se observan varias cuestiones a partir de las estadísticas que se obtienen de diversos organismos gubernamentales y organizaciones de la sociedad civil, como que las personas en situación de violencia no denuncian, en general, y las que sí lo hicieron no obtuvieron medidas que les salvaran la vida. Resulta, entonces, curioso preguntar qué sucede cuando una mujer confía en que el sistema de justicia pueda ofrecerle alguna respuesta. Ni la policía ni el Poder Judicial están preparados para receptar denuncias de este tipo de delitos y normalmente ocurre el descreimiento, marcando una fuerte diferencia cuando asiste un varón a denunciar, o la utilización de estereotipos (buena/mala madre, buena/mala esposa, mujer mendaz, mujer instrumental, entre otros). Muchas veces no cuentan con asistencia legal y por más que sean derivadas a algunos patrocinios gratuitos no asisten por temor a la revictimización, ya que las/os abogadas/os no cuentan, en general, con formación en género y aplican, también, las lógicas patriarcales de la justicia.

Se visualiza que a las mujeres las matan sus parejas/exparejas dentro de los espacios íntimos, en sus casas, construido durante siglos como el espacio seguro y adecuado para el género femenino. Incluso, esta idea se fortalece con el aumento de asesinatos producido en el 2020, año atravesado por el confinamiento. Un porcentaje alto de femicidios son cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad, existiendo complicidad y encubrimiento cuando el agresor es policía y la víctima asiste a la comisaría a realizar una denuncia, como fue el caso de Úrsula a inicios de este año. ¿Será consecuencia de la portación de arma reglamentaria existiendo entonces un peligro extra al ser mujer estar en pareja con un varón miembro de las fuerzas de seguridad? Tal como señala Luciana Sánchez, en los últimos años, se incorporaron nuevas/os agentes a la fuerza policial, y en su mayoría fueron mujeres (feminización de la policía). Esto demuestra que una mayor cantidad de efectivos policiales no reduce los feminicidios (aunque sean mujeres), sino que terminan demostrando que son quienes más los cometen (12% según CSJN)^[53].

b) las mujeres como operadoras y funcionarias judiciales

La Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) informó que trabajan 122 mil personas en el sistema de justicia, de las cuales 56% son mujeres^[54]. Si bien estas estadísticas muestran que el Poder Judicial está integrado por mujeres en su mayoría, si se observa la cantidad de mujeres en cargos jerárquicos (magistradas, es decir, juezas, fiscalas y defensoras) el número desciende al 44% y aún más si se limita el análisis a las máximas autoridades judiciales (ministras de CSJN, procuradoras y defensoras generales), siendo solamente un 31%^[55]. Sin embargo, se observa que estas estadísticas se replican en el fuero penal (vinculado con el ámbito público y lo político), pero distinto es en el fuero laboral o de familia (vinculado con tareas de cuidado), por ejemplo, donde existe paridad o las mujeres son mayoría^[56], demostrando que la noción de una paridad de género dentro del Poder Judicial sería inútil si no se eliminan los estereotipos reinantes. Un informe de Naciones Unidas señaló que el Poder Judicial es un verdadero techo de cristal para las mujeres^[57].

Así, surge la pregunta de si el acceso para mujeres y varones al sistema judicial se produce de igual manera. La respuesta es no, porque como para cualquier trabajo existen barreras que afectan de manera diferencial a las mujeres como, por ejemplo, la maternidad y las tareas de cuidado. Las mujeres concursan más preparadas académicamente, pero con una edad más alta e incluso dejan de presentarse antes que los varones^[58]. Se observa que tampoco se encuentran formadas/os en violencia de género. Por ejemplo, desde Abofem presentaron una denuncia ante el Consejo de la Magistratura por la ausencia de formación de 52 de 138 juezas/ces que aspiran a cargos^[59]. Además, la Ley Micaela no se implementa de igual manera en todas las provincias y cuando si se hace, se observa un curso inespecífico, teórico y desactualizado.

En conclusión, se puede sostener que el sistema judicial resulta expulsivo y una traba para las mujeres en general: no acceden a cargos jerárquicos ni pueden acceder para realizar denuncias y/u obtener protección.

V. El derecho como herramienta de los feminismos. Hacia una reforma judicial feminista

La doctrina legal feminista se encuentra dividida frente a la utilización del derecho penal: hay quienes defienden su uso y quienes lo critican. Ambas posturas parten del reconocimiento de la falsa neutralidad del derecho penal en términos de género y de su funcionamiento como instrumento de articulación patriarcal^[60]. La discusión gira a partir de que, si bien se visibiliza la violencia de género, se legitiman los discursos, las prácticas y el aumento del poder punitivo. Por ejemplo, abogadas feministas como Ileana Arduino, directora del Grupo de Trabajo de Feminismos y Justicia Penal de INECIP, se preguntan si el derecho penal es el campo judicial en el que se puedan responder de manera adecuada los femicidios^[61]. La postura de Marina Graziosi que entiende que “la demanda de mayor derecho penal y su posterior agrandamiento no puede garantizar la solución al problema del crimen contra las mujeres, pero sí parece cumplir con un rol idóneo para expresar un rechazo público y estigmatización de este tipo de hechos”^[62], parecería ser la acertada y la receptada en nuestro sistema penal, más aún si se entiende al derecho como una herramienta de transformación. En el ámbito internacional se justifica el castigo a los femicidios, ya que es una obligación del Estado adoptar medidas legislativas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres para modificar patrones socioculturales^[63], uno de los roles del derecho penal^[64].

Habiendo asumido la necesidad del uso del derecho penal y el sistema de justicia como instrumentos y herramientas para transformar la realidad que viven las mujeres y las personas LGBTI+ es el momento de pensar, proponer y cambiar lo existente por algo superador. Está demostrado que tal como se encuentran ahora ni el derecho penal ni el sistema de justicia son idóneos para abordar la problemática de la violencia de género. Por esto es por lo que, en todos los espacios públicos, como las calles, los encuentros de organizaciones militantes políticas y feministas, las sesiones de los poderes legislativos provinciales, los pasillos de los tribunales, se habla de la necesidad de una reforma judicial feminista.

Esta reforma judicial no implica per se la modificación de algunas disposiciones legales, como la que se realizó en la Ley N° 24660 (de Ejecución de la pena) en 2017 luego del femicidio de Micaela García^[65] ni aumentar las penas de delitos ya existentes, tal como algunos medios de comunicación y políticos quieren hacer creer al vincular a los feminismos con el punitivismo^[66]. El reclamo apunta a re-pensar el derecho en clave feminista y re-estructurar el sistema judicial a través de la incorporación de la perspectiva de género y de igualdad de derechos de manera real y transversal en todo el proceso judicial. Por ejemplo, incorporando el sistema acusatorio que, para la abogada y titular de la UFEM, Mariela Labozzetta, implicaría un gran avance por aportar transparencia y participación de las víctimas eliminando la concentración de funciones y trayendo la oralidad^[67]. Se debe buscar el acompañamiento a quienes denuncian de la manera en que se necesite y que se brinden herramientas y respuestas integrales para continuar el proceso según las circunstancias particulares de cada víctima.

Si pensamos en un Poder Judicial preventivo, tal como plantea Ileana Arduino, se debería “aportar un sistema eficiente de gestión de conflictos” donde se detecten riesgos específicos^[68]. El Comité CEDAW recomienda las alertas tempranas y la evaluación de riesgos sin que sean la condición previa de iniciar acciones legales, que sean garantizadas independientemente de la capacidad o voluntad de les sobrevivientes para cooperar en las acciones judiciales contra al presunto agresor (…) y con la posibilidad de acceso al patrocinio jurídico gratuito^[69]. La coordinadora de la Comisión de Género de la Asociación Civil Justicia Legítima, Mila Montaldo, reflexiona sobre “un indicador único construido por un organismo que nuclee a los tres poder para dar una estadística cuantitativa y un insumo cualitativo para pensar políticas públicas directamente relacionadas con las jurídicas”^[70], coincidiendo con Ileana Arduino sobre la importancia de rever las prácticas que hay que corregir y no solo lo normativo^[71]. El Poder Judicial tiene la obligación de “juzgar y considerar las pruebas y acompañar a las víctimas desde una perspectiva de género”, tomando en serio las denuncias, creyendo en las palabras de las mujeres, haciendo esfuerzos investigativos para lograr la prueba según cada delito, dictar medidas de protección y bogar por su cumplimiento^[72].

Los funcionarios y los empleados judiciales y de las fuerzas de seguridad deben comprender que el derecho tal como está planteado hoy en día no brinda respuestas útiles a las mujeres víctimas de delitos de violencia de género (ni tampoco para las mujeres victimarias) y que lo que idealmente debe primar no es el castigo, sino la reparación. Este tipo de delitos no se analizan ni se abordan de la misma manera que el resto de los delitos planteados en el Código Penal, ya que el derecho y particularmente el penal es en donde se observa de manera más clara la vulnerabilidad, la discriminación y la asimetría de poder existente entre personas de distintos géneros y otros factores de interseccionalidad.

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