I. Introducción

Finalmente, luego de una frenética y laberíntica carrera, llegamos a la conclusión de la saga “presencialidad escolar”, con el fallo de la CSJN en los autos “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad.” del 4/05/21. En efecto, habiendo intervenido juzgados contencioso administrativos locales, federales, sendas cámaras forales, procuradora general adjunta especializada y procurador general interino (incluso se coló en el medio una Sala de Cámara Penal[1]), y mediando una discrecionalidad pocas veces vista en la tramitación de amparos, apelaciones, quejas, cautelares, cautelares autónomas, autosatisfacitvas, declinatorias, inhibitorias y aceptaciones y rechazos de amicus, el Tribunal Supremo de la Argentina tomó postura respecto a los Decretos de Necesidad y Urgencia que regulan la actividad escolar en la emergencia pandémica y, sin otorgar lo peticionado por la CABA, falló a su favor.

La sentencia llegó tarde (el DNU ya se encontraba vencido), y se expidió sobre el fondo de la cuestión, sin analizar siquiera la forma instrumentada, esto es, la utilización de un DNU para regular y restringir derechos. Por tanto, los cuatro cortesanos intervinientes dieron por sentado (dos de ellos, de hecho, lo explicitan) que lo relevante no era la herramienta jurídica seleccionada, sino la competencia del Estado Federal vs la competencia de los Estados locales (Provincias y CABA) para sancionar leyes materiales sobre educación y salud en contexto de emergencia. En otras palabras, lo dicho vale tanto para un Decreto Presidencial dictado por imperio del art. 99, inciso 3 CN, como para una ley formal del Congreso Nacional. Desaire a varios constitucionalistas que hacían foco especialmente en esto, añorando una actualización de la doctrina “Verrochi”[2] o “Consumidores Argentinos”[3] sobre DNUs. También desaire para el Procurador Interino Casal, que había fundado su dictamen en la forma, admitiendo la competencia del Estado Federal al respecto.

II. Los votos de los jueces

El ahora precedente “GCBA” se compone de tres votos. El primero, concurrente entre Maqueda y Rosatti. El segundo, de Rosenkrantz, y el último, de Lorenzetti. Highton no votó, presumiblemente por haber entendido previamente que la materia no era competencia originaria de la CSJN. Es importante resaltar esta diferencia en la votación de casi todos los jueces, no sólo por ser en sí misma sintomática de la actualidad cortesana, sino porque al revisar sus argumentos se evidencia la asombrosa contradicción entre ellos. Casi como una crónica de entrega segmentada, a medida que uno avanza en los votos, se advierte que los fundamentos desechados por su antecesor, son justamente el punto en el cual va a explayarse y cimentar la decisión su sucesor. No obstante, a diferencia de lo que acontece en una crónica, las entregas no se complementan, sino que se rechazan y antagonizan entre sí. La congruencia, parece, no es un requisito procesal.

Quizás el único punto de coincidencia –además, claro está, de la resolución del caso- es la consideración respecto al estatus jurídicos de la actora, esto es, la CABA. Tres de los cuatro magistrados la consideran “Ciudad Constitucional Federada”; término que presumiblemente comenzaremos a escuchar con frecuencia. De esta manera, esquivan los señalamientos respecto a que nuestra Constitución en ningún artículo iguala a la CABA con una provincia, y pasan a considerarla “como un actor pleno del sistema federal”.

No obstante, aun equiparando a la porteña Ciudad con un estado provincial –algo, por cierto, que el DNU atacado jamás considero relevante para su objeto- subsiste el problema de fondo: ¿pudo la ley material –DNU 241/21- válidamente suspender la presencialidad escolar? Para ello, se adentran en el concepto de competencia, la delegación de las mismas hechas por las Provincias al Estado Federal y los alcances del poder no delegado por aquellas. Ello lleva, indefectiblemente, también a analizar los alcances de las competencias exclusivas y concurrentes de los distintos órdenes estatales. Y es aquí donde los votos recorren senderos que se bifurcan.

Maqueda y Rossatti focalizan su análisis sobre la competencia en la motivación de acto normativo impugnado. Luego de considerar concurrentes las facultades para dictar normas de carácter educativo (cons. 12 y 13),  a igual conclusión llegan respecto a la competencia para adoptar medidas sanitarias (cons. 16). No obstante, ante un eventual conflicto competencial, entienden que, por mandato constitucional, las potestades nacionales son de “interpretación estricta”, pues su “desborde” puede dar lugar a una violación de la misma supremacía constitucional. Y en esa lógica, al analizar las competencias sanitarias de emergencia que el DNU 241/21 menciona, las considera una “mera invocación”, y por tanto, no motivadas, lo cual lleva a su fulminación. Es decir, cuando el Estado Nacional dicta una ley sobre una materia cuya competencia es concurrente con las competencias provinciales, debe justificar los antecedentes de hecho y derecho que llevan de forma proporcional a su sanción. El estándar fijado en este voto deviene tan alto y estricto, que incluso podría decirse que los cortesanos asumen que una norma federal dictada en el marco de competencias concurrentes con las provincias posee una presunción de inconstitucionalidad. Semejante postura parece más propia de una confederación de estados que de una federación como es la Argentina[4].

Por su parte, como se dijo, Rosenkrantz centra su análisis en una postura distinta. Llegado al punto de las competencias concurrentes, considera que existen dos normas constitucionales que habilitan al Estado Federal a prevalecer sobre las provincias: la cláusula de comercio (75, inc 13 CN) y la cláusula del desarrollo (75, inc. 18 CN). La primera, entendida en sentido amplio, implica que cualquier actividad que tenga incidencia interjurisdiccional puede ser regulada por el gobierno federal. La segunda, habilita a dictar normas federales cuando se pueda afectar el bienestar de varias provincias. En síntesis, en ambos casos lo relevante es la relación interprovincial. Ahora bien, este factor, de innegable y pácifico raigambre constitucional, había sido completamente obviado por el voto anterior. Había sido, también, un argumento central de la contestación de demanda realizada por el Gobierno Nacional, y un factor gravitante en cualquier discurso público: el virus no respeta fronteras; lo que sucede en un distrito, afecta al resto. No obstante, luego de este razonable encuadramiento de la cuestión, el presidente de la CSJN considera que en el caso no se demostró la afectación interjurisdiccional. Para ello, dio por válidos los argumentos del GCBA respecto a la falta de propagación del virus a otras provincias, y consideró que, a pesar de la evidente transnacionalidad del Covid, ello no es suficiente para demostrar su interprovincialidad. Es decir, que el virus no respete fronteras nacionales ni continentales no significa que haya una afectación entre provincias[5]. Sólo falta agregar que el mismo Rosenkrantz opinó inmediatamente después[6] -y a modo de evaluar posibles críticas- que la ley 3959 sobre la defensa de los ganados en el territorio de la República contra la invasión de enfermedades contagiosas (había sido invocada por el Estado Nacional como un antecedente), a diferencia de lo que acontece con la pandemia del virus covid-19, si posee una razonable afectación interprovincial. Razonabilidad palaciega.

Finalmente, Lorenzetti también aborda la problemática de las competencias concurrentes, pero desde una visión, nuevamente, distinta a sus anteriores. Explicita, a diferencia de los votos antecesores, la ponderación de derechos en juego entre la máxima satisfacción posible del derecho a la educación y la protección de la salud en un contexto de emergencia. Considera categóricamente que las potestades en educación y salud son concurrentes entre la Nación y las Provincias, y que en caso de desacuerdo respecto a las primeras, la misma ley 26.206 (Ley de Educación Nacional) contempla un mecanismo de solución de controversias: el Consejo Federal de Educación. De esta manera, reseña que el 12/02/21 dicho Consejo se había reunido y había acordado que cada distrito analizaría la conveniencia o no de la presencialidad según su realidad epidemiológica. En base a esto, considera que el asunto ya fue abordo y por ello el DNU 241/21 se extralimita. Es más, en un posible contra-argumento al voto mayoritario, aclara que “los jueces (…) carecen de información suficiente para decidir sobre cuestiones vinculadas a la salud pública”. La lógica parece correcta. Lo llamativo es que el magistrado le otorga mayor valor a lo resuelto en el Consejo Federal de Educación que a la opinión del Ministerio de Salud nacional. Igualmente llamativo es que le otorga prelación a lo establecido por la Ley de Educación Nacional, descartado una norma posterior de igual rango -el DNU 421/21-, cuya jerarquía normativa nunca fue negada.

Por estas diversísimas y contradictorias razones, la CSJN no declara la inconstitucionalidad del DNU 241/21 – que era, recordemos, el objeto de la acción interpuesta por el GCBA-, sino que decide “respecto del planteo referido a que en el caso concreto se violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

III. Conclusiones

Luego de esta reseña, podemos hacer algunas conclusiones. Recordando lo dicho por Petracchi, todos los jueces son políticos. Sus decisiones, especialmente en la Corte Suprema, son políticas, lo que sucede es que no son solamente políticas, son además jurídicas, se tienen que adecuar a la Constitución. Claro que la Constitución es un marco de posibilidades, cuya elección dependerá de la ideología del juez.[7]En este caso, la CSJN decidió emitir un leading case. Durante casi toda la historia jurisprudencial argentina, frente a conflictos normativos entre la Nación y las Provincias, la Corte sostuvo la supremacía de la primera. Más en estados de emergencia. En 2021, transitando una pandemia que ha generado una crisis sanitaria y social sin precedentes, y frente a un Decreto cuya vigencia era de 15 días (corridos), los cortesanos consideraron oportuno modificar su estándar jurisprudencial y socavar la fortaleza de un Estado Nacional cuando más es necesaria la adopción de políticas públicas concretas y sin titubeos. Para ello, no pudieron siquiera ponerse de acuerdo en las razones para decidir. Lo Cortés, evidentemente, no quita lo incongruente.

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