EL DNU 70/23, LOS CONTRATOS Y LA LEY DE LA SELVA

Parte I

1.- De regreso sin escalas al año 1869. El 23 de diciembre de 2023 el Poder Ejecutivo Nacional dictó, el DNU 70/2023 (DNU-2023-70-APN-PTE – Disposiciones), sin que se conocieran sus antecedentes administrativos y, peor aún, sin que se develara su autoría.

Me propongo aquí ocuparme exclusivamente de algunas de las reformas que introduce al Código Civil y Comercial de la Nación en materia de contratos[1].

El título de estas líneas es anticipatorio de lo que resultará de esta normativa si es que consigue sobrevivir al procedimiento establecido por la Ley 26.122, que aún no ha culminado.

En el argumentario que precede sus disposiciones puede ser leído que “las relaciones civiles también necesitan ser liberadas de regulaciones paternalistas excesivas”, y que sería saludable volver al “artículo 1197 del Código Civil” (de 1869, agrego) que “fue a lo largo de los años socavado por sucesivas teorías regulatorias que descreyeron de la capacidad de los individuos para determinar su propio destino, y que el Estado estaba en mejores condiciones que las personas para saber lo que necesitaban”, teorías regulatorias que -al parecer- habrían ido a parar al “Código Civil y Comercial de la Nación, incluyendo normas imperativas que impiden a las partes decidir sobre la forma, contenido y ejecución de los contratos, llegando algunas veces a imponer requisitos desmesurados para la validez de esos acuerdos”.

Y sigue diciendo que, así, “es menester modificar las regulaciones (…) que obstruyen el ejercicio de las libertades individuales en el ámbito contractual” porque de ellas emergen “inconvenientes y penurias”, especialmente “en los contratos de locación de viviendas”, todo lo cual sería “un hecho público y notorio”, con “graves consecuencias” como “la virtual destrucción del mercado inmobiliario”, de todo lo cual “deviene imprescindible la derogación de la nefasta Ley de Alquileres N° 27551”.

Y culmina predicando que “es preciso respetar la voluntad de los ciudadanos de pactar las formas de cancelación de sus obligaciones de dar sumas de dinero, sin distinción del curso legal o no de la moneda que se determine, sin que pueda el deudor o el juez que eventualmente intervenga obligar al acreedor a aceptar el pago en una moneda diferente, salvo pacto en contrario”.

Lo primero que hay que decir es que no sabemos cuáles son las “teorías regulatorias”, tampoco cuáles serían los exagerados requisitos para establecer “la validez” de los acuerdos. Sabemos sí que quien quiera haya redactado esta normativa ‑posiblemente no fuera abogado- ha querido ante todo habilitar el pacto de obligaciones en moneda extranjera (DNU 70/2023, arts. 250 y 251) y la derogación de la Ley de Alquileres 27551 (DNU 70/2023, art. 249).

Vayamos al corazón de su articulado (ver en Notas al Pie los textos derogados o reformados).

 ARTÍCULO 252.- Sustitúyese el artículo 958 del Código Civil y Comercial de la Nación[2] (…) por el siguiente:

“ARTÍCULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público. Las normas legales siempre son de aplicación supletoria a la voluntad de las partes expresada en el contrato, aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado, salvo que la norma sea expresamente imperativa, y siempre con interpretación restrictiva.”

 Esto implica dar preminencia a lo pactado por sobre las normas legales que “siempre son de aplicación supletoria”, salvo aquellas que sean expresamente imperativas (“de orden público”), cuya determinación lo será siempre “de interpretación restrictiva”. Está subordinación de la ley, y este confinamiento del “orden público” a su mínima expresión importan, al fin y al cabo, una autorización a pactar lo que se quiera. Ello, en todo caso, únicamente sería razonable para los megacontratos, o para los contratos “paritarios”, es decir, contratos celebrados mediante la negociación de sus cláusulas por sujetos que se encuentran en situación de libertad y con suficiente poder de negociación, convenientemente asesoradas y sin que haya entre ellas una desigualdad tal que permita descartar la libertad de alguna a la hora de contratar. Allí, en todo caso, es donde podría regir “la plena autonomía privada (…) con las limitaciones clásicas»[3]. Como la solución adoptada no distingue, ¿qué pasará con los derechos irrenunciables?[4].

 ARTÍCULO 253.- Sustitúyese el artículo 960 del Código Civil y Comercial de la Nación[5] (…) por el siguiente:

“ARTÍCULO 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley.”

 Esto otro significa, básicamente, que en materia contractual los jueces no pueden actuar de oficio (sino a pedido de parte), y sólo cuando “lo autoriza la ley”[6]. Sin embargo, modernamente se sostiene que los jueces tienen el deber de proceder de oficio cuando haya sido infringida una norma de orden público, como lo estableció el Código Civil y Comercial de la Nación y como ya figuraba en el art. 907 del Proyecto de Código Civil de 1998.

 ARTÍCULO 254.- Sustitúyese el artículo 989 del Código Civil y Comercial de la Nación[7] (…) por el siguiente:

“ARTÍCULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial.”

Aquí se impide la facultad de “integrar” el contrato cuando se ha declarado su nulidad parcial. Algo así como permitir la subsistencia de contratos “cojos”. En el mundo, en caso de nulidad parcial, el contrato debe ser integrado por el juez, salvo que con esa integración resulte afectado el equilibrio negocial (por ejemplo, Directiva del Consejo de la Comunidad Europea CEE 93/13 del 5 de abril de 1993 [art. 6-1]).

Fuera de la rudimentaria y fragmentada regulación del contrato de locación de cosas exclusivamente a favor del locador, y de la regulación de las obligaciones en moneda extranjera, el DNU 70/2023 trae consigo normas que despiertan gran preocupación: la expansión de la “libertad de contratación” incluso más allá de la “moral y las buenas costumbres” (nuevo art. 958, CCyCN), a lo que se añade la limitación a las facultades de los jueces que ya no podrán revisar los contratos “de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público” (nuevo art. 960, CCyCN), ni podrán integrar el contrato cuando declaren su nulidad parcial” (nuevo art. 989, CCyCN).

[1] En cuanto a su notable inconstitucionalidad, me remito a la acción de amparo promovida por la Red Federal por la Defensa de los DDHH y la Democracia, ver: https://canalabierto.com.ar/2024/02/01/la-red-por-los-derechos-humanos-y-la-democracia-presento-ante-la-onu-una-denuncia-contra-el-https://www.pagina12.com.ar/700016-presentan-un-nuevo-amparo-colectivo-contra-el-megadnu-de-javdnu/;

[2] ARTICULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

[3] La disquisición es de rigor: ver las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) y 1as Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996).

[4] Se ha considerado que, por estar en juego el orden público, son irrenunciables, entre otros, el derecho a alimentos futuros, que tampoco puede cederse; el derecho de pedir en cualquier tiempo la división del condominio; el derecho a adquirir una herencia futura; en materia laboral: no pueden renunciarse los derechos previstos en las leyes de contrato de trabajo (indemnizaciones por despido y preaviso, cobro de sueldos y aguinaldos, etc., arts 12 y 145 ley 20.744, t.o. decr. 390/76, y de accidentes de trabajo, art. 13, ley 9688); en general, los derechos vinculados a las relaciones de familia (patria potestad, matrimonio, etcétera) (Conf. Belluscio, A.C., Derecho de familia, I, nº 24, p. 60; Salvat-Galli, III, nos. 1979-1980 a, p, 328; Cazeaux-Trigo Represas, II, vol. 2, p. 407, texto a nota 16; Colmo, A., nº 867, p. 594; De Gásperi-Morello, III, nº 1421, p. 352; Borda, Obligaciones, I, nº 966; Boffi Boggero, Tratado, IV, & 1681, p. 517, texto a nota 46; Llambías, Obligaciones, III, nº 1868, p. 160, texto a nota 372); en materia de concursos, el privilegio que proviene de relación laboral (art. 50, ley 19.551; la defensa en juicio de los derechos conferidos en leyes procesales, sobre todo la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia (art. 543, cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), en la medida en que se encuentre comprometida la garantía reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional (Llambías, Obligaciones, III, nº 1868, p. 161, texto a nota 376.); los derechos que no pueden ser objeto de convención, como, por ejemplo, la libertad de elegir la persona con quien contraer matrimonio, el cambio de religión, de domicilio, etc. (Llambías, Obligaciones, III, nº 1868, p. 162, texto a nota 383.). Cuando, en violación del orden público, se renuncian derechos como los mencionados precedentemente, la renuncia es nula, y la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (Caseaux-Trigo Represas, II, vol. 2 p. 407, texto a nota 17; ST Santa Fe, Sala I Civ. y Com, 23/9/60, Juris, XX-202).

[5] ARTICULO 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

[6] Por ejemplo, para reducir una cláusula penal, conf. CNCiv., Sala A, “Menzaghi, Hugo Darío y Otros c/Stankevicius, Nelson Daniel y Otros s/Ejecución de alquileres”, del 19/04/94, C. 145632.

[7] ARTICULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

(*) Abogado