EL DNU 70/23, LOS CONTRATOS Y LA LEY DE LA SELVA

3.- Una bienvenida a la ley de la selva. Con el DNU 70/2023 son y serán válidos (cito jurisprudencia que decidió lo contrario con base en “la moral y las buenas costumbres”):

• los contratos que obliguen a ejercer la prostitución[1]
• los contratos de compraventa de prostíbulos[2].
• los contratos en los que el deudor hipotecario deba constituir su domicilio especial en el domicilio real del acreedor o en el estudio de los abogados de éste[3].
• los contratos en los que un abogado facilite su título a otro para que ejerza actividades que no le están permitidas[4].
• los pactos en el que un litigante pague una suma al abogado de la parte contraria para que consiga que su cliente acepte una transacción[5].
• los acuerdos en los que se violen normas sobre especulación y agio[6].
• los intereses usurarios[7], incluso para obligaciones en dólares[8], en contratos de locación de vivienda^[9] o en hipotecas^[10] o en tarjetas de crédito^[11] o en materia de cuenta corriente bancaria^[12].
• los mecanismos de actualización exorbitantes[13].
• los convenios que acumulen intereses con tasas que incluyen la actualización del capital y que resulten en un despojo para el deudor[14].
• los contratos que autoricen la resolución de una compraventa cuando se ha pagado la mayor parte del precio o ante un incumplimiento irrelevante[15].
• los pactos de venta de humo o influencia[16], por ejemplo, a través de sociedades[17].
• las pólizas de seguro con clausulas predispuestas en los que haya exclusiones de cobertura que desvirtúan la razón de ser de la contratación[18].
• Los contratos que permiten el ejercicio del pacto comisorio cuando el comprador ya ha pagado una parte sustancial del precio, autorizando al vendedor a quedarse con lo cobrado y con la cosa vendida^[19].

En un reciente artículo titulado “Jumanji, la clave frente a la catástrofe neoliberal conservadora”[20] se propone la interpretación de nuestra realidad actual en clave Jumanji, recordando la famosa película estrenada en 1995 con Robin Williams como protagonista: “Inspirada en un cuento infantil, el largometraje cuenta la historia de unos chiquitos que encuentran un juego de mesa tan antiguo como atrapante en el que ronda a ronda, los dramas se tornan más violentos y perniciosos. Es el regreso al estado de naturaleza.”

Pues bien, según lo que llevamos visto, la intentona (DNU 70/2023 y Proyecto de Ley Ómnibus) podría llevarnos, en materia contractual, a un territorio pretérito (Siglo XIX), y también aislado.

En efecto, la visión actual de la autonomía de la voluntad en el mundo no tiene nada que ver con el modelo que se intenta instaurar en nuestro país. A modo de ejemplo: en términos generales, el carácter abusivo de una cláusula resulta de ella misma, o de su combinación con otras (Ley belga sobre prácticas del comercio del 14 de julio de 1991 [art. 31]), y se considera tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daños personales (Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1341], Cód. Civil costarricense [art. 1023, inc. 2-m, según ley 6015/76], Directiva del Consejo de la Comunidad Europea CEE 93/13 [Anexo, art. 1.a]), o importa renuncia o restricción a los derechos del adherente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias, las cuales constituyen el clima propio del contrato (Cód. Civil quebequés de 1991 [art. 1437], Directiva CEE 93/13 [art. 3.2]). A su vez, la teoría de la lesión ha sido incorporada a los Códigos. Bajo la modalidad objetiva (Cód. Civil francés, arts. 1674 y 1683, Cód. Civil chileno [art. 1889], o bajo la modalidad objetivo-subjetiva (Cód. Civil alemán [§ 138], Cód. suizo de las obligaciones [art. 21], Cód. Civil austríaco [art. 819 reformado en 1916], Cód. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 17], Cód. Civil italiano de 1942 [art. 1448], Cód. Civil portugués de 1967 [art. 282], Cód. Civil argentino según reforma de 1968 [art. 954], Cód. Civil peruano de 1984 [art. 1447], Cód. Civil quebequés de 1991 [arts. 1405 y 1406]). En el Derecho sajón rige la teoría de la influencia injusta (Undue Influence), que «llena el nicho entre la incapacidad y la intimidación (duress)» (Schaber-Rohwer), y da lugar a la invalidez del acto. Comprende hipótesis de temor reverencial, pues considera inválido al contrato injusto resultante del ejercicio del poder de persuasión sobre una persona respecto de la cual el persuasor tiene autoridad, o que por la relación de confianza entre ambas hubo de suponer justificadamente que aquél no habría actuado de manera contraria a su bienestar (Restatement of Contracts 2nd., § 177). A su vez, en el Uniform Commercial Code (sec. 2.302) y en el Restatement of Contracts 2nd. (§ 208), es contemplada la categoría genérica de contrato injusto o irrazonable (Unconscionable Contract), entendiéndose tal al que no habría sido celebrado entre ningún hombre que hubiera actuado juiciosamente y sin error, y ningún hombre honesto y justo. Tal contrato es reajustable, y «la grosera disparidad entre los valores intercambiados» constituye evidencia importante para su caracterización (Restatement of Contracts 2nd., § 208, comentarios a y c)[21].

Hay innumerables muestras de la humanización mundial del derecho de los contratos, de la desacralización de la autonomía de la voluntad. Ponerse de espaldas a esa trabajosa y saludable tendencia implicaría un brutal retroceso.

4.- La necesidad de las regulaciones aparece tan pronto como se mira la salvaje realidad.

Cuando uno recorre la jurisprudencia advierte rápidamente que las regulaciones pretendidamente “paternalistas” son la respuesta a los abusos, muchas veces salvajes, por parte de quienes detentan el poder en general y el bargaining power contractual en particular (acreedores, rentistas, terminales automotrices, franquiciantes, plataformas, megacorporaciones, etc.).

Los jueces, invocando la moral y las buenas costumbres, hicieron “reinar la equidad en las transacciones y los principios de solidaridad y sociabilidad en la celebración de los actos y negocios jurídicos” a la vez que sus fallos se adelantaron “a la consagración de instituciones inspiradas en dichos principios, como la lesión subjetiva, el ejercicio abusivo de los derechos, la teoría de la imprevisión (…) la reducción de las cláusulas penales excesivas, etc.”[22].

Dicho vector ha sido y es universal: los más débiles, “presionados por la necesidad, están obligados a querer lo que los más fuertes son libres de imponerles”[23]. De allí derivan la regla favor debilis[24], el equilibrio en el sinalagma[25], etc.

Inclusive hoy se sostiene que el contrato “ha pasado a ser una institución social”^[26]. “Caso contrario, debe actuar el control judicial, como correctivo de las aspiraciones abusivas del predisponente, casuístico y sin descripciones previas de lo que está bien o mal, que modificará el contenido de la cláusula ejercida abusivamente, expurgando el exceso de la obligación accesoria, y mediante una interpretación integrativa ‑cuando hay ausencia- o correctiva o rectificativa -cuando se sustituye lo dispuesto en la cláusula por cuanto no se ajusta a la cuadrícula axiológica del ordenamiento jurídico- según corresponda, la adecuará a los postulados de la buena fe contractual con normas que provee el ordenamiento jurídico”^[27].

Buena parte del carácter tuitivo aparece hoy en el derecho estatutario: los derechos del consumidor. Por eso se piensa hoy que la Ley de Defensa del Consumidor funciona “a modo de purificador legal”, que “integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto inter normativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional”[28].

Es que hay débiles. Y los hay muy vulnerables. ¿Qué va a ocurrir con los hipervulnerables?[29] ¿Seguirán protegidos de los látigos del mercado?

La deriva del DNU 70/2023, y su mutante estela ómnibus, van en sentido contrario y sin escalas[30]: se busca instaurar un régimen en el que los contratos tengan un único dueño o patrón, y que todo valga, porque las convenciones siempre están -se predica ignorando siglos de evolución- por encima de la ley.

Legisladores y jueces tienen la palabra^[31].

[1] Ver C.Com., Fallos 4-295.

[2] Ver SCBA. J.A., 1944-III, 136.

[3] Ver CNCiv., Sala D, 1963-V, pág.

[4] Ver Salas, A.E.- Trigo represas, F.A., Código, tº 1, com art. 953, pág. 463.

[5] Ver C.Civ. 1ª GF 20-259.

[6] Ver SCBA, JA 1953-II, 345.

[7] Ver CSJN, Fallos: 320:158.; CNCiv., Sala H, “Smith, A. c/Ayala, M.  s/Ejecución hipotecaria”, del 7/03/94, C. 138655; CNCiv., Sala M, autos “La cubana S.A. c/ Aren, Luis s/ Ejecución, del 31/03/05; CNCom., Sala D, HSBC Bank Argentina SA c/ Burgos, Maria del pilar s/Ejecutivo, del 7/10/04.

[8] CNCiv., Sala K, Wiater Carlos s/ Sucesión ab-intestato c/ Brugaletta, Ana Maria s/Ejecución hipotecaria, del 13/07/16.

[9] Ver CNCiv., Sala I, “Ure, Carlos Ernesto c/Ruiz, Octavio Pedro s/Ejecutivo”, del 97/02/13, C. I091637.

[10] Ver CNCiv., Sala M, Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Arrigone, Claudia s/Ejecución hipotecaria, del 21/08/07

[11] Ver CNCom., Sala C, Finvercom SA Compañia Financiera c/ Cñs, Miguel s/Ord., del 13/08/99.

[12] Ver CNCom., Sala C, Corvera,  Hugo  Roberto y otro c/Banco Mayo Cooperativo Limitado s/Ordinario, 24/04/01.

[13] Ver CNCom., Sala A, del 2.6.81, «Neyre, Antonio c/Campos de la

Pena»); idem, íd., Outumuro, Venerand c/Migor SA, del 13/11/79.

[14] Ver CSJN, Fallos: 330:5306; 332:466.

[15] Ver CNCom., Nortexpress SAc/ Banco Bansud sa s/Ordinario, del 13/08/08

[16] Ver CNPaz, Sala III, ED, 15-697; CNCiv., Sala E, ED, 53-391; idem, Sala F, JA, 1980-IV-461.

[17] Piantoni, Contratos civiles, II, pág. 238; CCom., Cap. 19-424.

[18] CNCiv., Sala H. causa “Paulosky  Chaile,  Ivan  y otro c/ Chaile, Luis Alberto y otro s/Daños y perjuicios, 21/11/12.

[19] CNCom., Sala C, Cáceres, Angel c/Linea 84 SA, del 12/11/82.

[20] De autoría de Manuela Hoya y María Laura Núñez Rueda.

[21] Alterini, A.A., Bases para armar una Teoría General del Contrato en el Derecho Moderno, Revista crítica de derecho privado, ISSN 1510-8090, Nº. 3, 2006, págs. 367-384.

[22]Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio, A.C.-Zannoni, E.A., Código, to. 4, págs. 344 y 345.

[23] Stark, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit Civil. Obligations, to. 2, Paris, 1986, Nro. 21.

[24] X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes 1985); Alterini, A.A. – López Cabana, R.M., La debilidad jurídica en la contratación contemporánea, Doctrina Judicial, to. I 1989-I, pág. 817. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en “HSBC Bank Argentina S.A. c/Martínez, Ramón Vicente s/Secuestro prendario”, fallo del 11/06/2019, en un caso de secuestro prendario, consideró arbitraria la sentencia que había omitido integrar las disposiciones de la Ley 24.240 con las normas prendarias: “ante la duda, primará la norma más favorable para el consumidor, como expresión del favor debilis (artículo 3° de la ley 24.240).”

[25] Alterini, A.A. – López Cabana, R.M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.

[26] C.N.Com., Sala A, del 14/04/2011, “Mac Frut S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” – elDial.com – AA6C1F.

[27] Voto de la Dra. Miguez en C.N.Com.,  Sala A, 17/02/2004, “Avan S.A. v. Banco Torquinst S.A.” , JA 2004-IV-338. Lexis Nº 20043034, con citas de Mosset Iturraspe, Lorenzetti y Veninni. La sala 3ª de la C. Civ. y Com. Mar del Plata, en “Cattanio, Alberto v. Banco Provincia de Buenos Aires s/cumplimiento de contrato”, del 3/3/2011, propone que el contrato de tarjeta de crédito es un contrato de adhesión donde “no existe ningún tipo de negociación”.

[28] Voto del Dr. E. Raúl Zaffaroni, in re C. 745.XXXVII. «Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.» de fecha 21-03-2006, Fallos 329:695.

[29] La idea de brindar protección a los hipervulnerables está consagrada en Brasil, Perú, Bolivia, El Salvador, la Unión Europea -en las Directivas de 2015 de Protección al Consumidor-, Francia, Italia, Luxemburgo, en casi todas las comunidades autónomas españolas, como Andalucía, Cataluña el País Vasco, Galicia, etc.

[30] Si hubiera hecho una escala, por ejemplo, un siglo atrás, se hubiera desayunado con la existencia de fallos como “Ercolano, A. c/Lanteri de Renshaw, J.”, del 28.04.1922, en el que puede ser leído que “ningún derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún derecho reconocido por la Constitución tiene carácter absoluto. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social”, Y si hubiera sobrevolado un poco más hasta Montesquieu (1748) habría sabido que “la libertad del comercio no es una facultad concedida a los negociantes para que hagan lo que quieran” tanto que en los países libres es donde el negociante encuentra contrariedades sin número”, lo cual “molesta al comerciante, pero favorece al comercio” (del espíritu de las leyes, to. XX, cap. XII (en trad. De M. Blasquez y P. de Vega, Madrid, 1985, pág. 226) o, como sostenía Rousseau (1762) la libertad “no puede subsistir sin igualdad”.

[31] Abrigo la esperanza de que muchos Legisladores y Magistrados habrán de tener en cuenta que los derechos humanos hoy también son la cúspide de sistema de derecho privado. Tal resulta de lo siguiente: Art. 1º, CCyCN. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (…); Art. 2º, CCyCN. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

(*) Abogado