LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS PROPUESTAS DE JAVIER MILEI

El pasado 13 de agosto tuvieron lugar las elecciones Primarias, Abiertas, Simultáneas y Obligatorias (PASO) en la Argentina, de las que resultó que el candidato a la presidencia más votado a nivel nacional fue Javier Milei, quien encabeza el partido “La Libertad Avanza”.

Conforme surge del documento que el partido entregó en mayo de este año a la jueza federal con competencia en materia electoral, María Servini de Cubría, su plataforma política y plan de gobierno consta de tres etapas.

La primera —según se define en el documento oficial— implica un fuerte recorte del gasto público y una reforma tributaria consistente en la baja de impuestos. Además, propone una flexibilización laboral y apertura unilateral al comercio. Finalmente, incluye una reforma financiera que establezca un sistema bancario desregulado con tipo de cambio libre.

En la segunda etapa, se establece una reducción de las jubilaciones y pensiones que empuje a un sistema de “capitalización privado”, y un programa de retiro voluntario de los empleados públicos para lograr un achicamiento del Estado. Reducción del número de Ministerios, eliminación del Banco Central y eliminación de los programas de asistencia social.

En la tercera y última etapa, se contempla la privatización de la salud pública, una reforma en materia de educación pública y de seguridad, y la eliminación de la coparticipación federal.

Otras de sus propuestas más polémicas que han trascendido públicamente son la legalización de la venta de órganos y la libre tenencia y portación de armas, una convocatoria a una consulta popular sobre la derogación de la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo, la eliminación del CONICET y del INCAA, y la privatización de empresas estatales estratégicas como Aerolíneas Argentinas e YPF.

Si bien estas propuestas han sido ampliamente reproducidas por distintos medios de comunicación y redes sociales, y reivindicadas por los candidatos de La Libertad Avanza, lo cierto es que muchas de ellas no resisten el más mínimo análisis jurídico y control de constitucionalidad. Veamos.

REFORMA ECONÓMICA

• Economía de libre mercado – no intervención del Estado en la economía.

Las ideas de Javier Milei y sus citas a pensadores libertarios de la Escuela Austriaca de Economía como Ludwig von Mises y Friedrich Hayek —ideas del siglo pasado — defienden el funcionamiento libre del mercado y critican la intervención del Estado en la economía.

Ahora bien, nuestra Constitución Nacional mucho dice respecto del rol del Estado en relación con la economía, lo que, desde mi punto de vista, pareciera estar en las antípodas del pensamiento de los libertarios.

El artículo 42 establece expresamente la posibilidad de que existan distorsiones en los mercados ante los cuales el Estado tiene la obligación de intervenir para asegurar la defensa de la competencia y desarticular monopolios. Esto tiene como fin principal la protección de los derechos de usuarios y consumidores[1]. Es decir, no sólo se prevé constitucionalmente la intervención del Estado en el mercado, sino que, en ocasiones, dicha intervención es imperativa.

Lo mismo sucede respecto de la protección del ambiente. El artículo 41 establece el derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano, y la obligación de que las actividades productivas (mercado) se lleven adelante de una forma que satisfaga las necesidades presentes pero sin comprometer las futuras. Este artículo pone en cabeza de las autoridades públicas (Estado) arbitrar los medios necesarios para proteger este derecho colectivo, asegurar la utilización racional de los recursos naturales, preservar el patrimonio natural y cultural y la diversidad biológica y, por último, brindar información y educación ambiental.

De esta manera, el Estado tiene que intervenir estableciendo regulaciones, pero además controlando que la actividad productiva no se lleve adelante en perjuicio del ambiente; lo cual supone una fuerte intervención en el mercado.

Por su parte, la conocida “nueva cláusula del progreso” del artículo 75 inciso 19 establece que el progreso económico en la Argentina debe llevarse adelante “con justicia social”. Esta es la tarea que se encomienda al Congreso de la Nación, el que además debe legislar lo conducente al desarrollo humano, a la productividad de la economía nacional, a la generación del empleo, entre otros objetivos establecidos en el inciso en cuestión.[2].

Finalmente, es importante mencionar que una serie de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos tienen jerarquía constitucional. Al firmar y ratificar esos tratados, la Argentina se hace responsable internacionalmente de su cumplimiento.

Muchos de los derechos reconocidos en los tratados de DDHH requieren una fuerte intervención del Estado en la economía para hacerlos efectivos. De hecho, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establece el deber de los Estados de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

Mismo criterio adopta el texto constitucional en el art. 75 inc. 23 en tanto obliga al Poder Legislativo a promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicios de los derechos; poniendo especial énfasis en los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Nuestro bloque de constitucionalidad no deja librado a ninguna mano invisible del mercado el bienestar social; por el contrario, pone muy claramente en cabeza de los distintos poderes del Estado la obligación de intervenir para lograr que, en el marco de un sistema capitalista, la actividad financiera y productiva se lleve adelante bajo ciertos parámetros de igualdad social, desarrollo humano y cuidado del ambiente[3].

• Eliminación del Banco Central y dolarización de la economía

El candidato a Presidente ha basado gran parte de su campaña en la propuesta de eliminar el Banco Central. En primera instancia corresponde mencionar que el Banco Central es una entidad autárquica del Estado Nacional. Su función principal es ordenar el funcionamiento del sistema financiero.

En ese sentido, es la institución encargada de regular la cantidad de dinero circulante en la economía, establecer las tasas de interés, administrar las reservas de oro, divisas y otros activos externos y ejecutar la política cambiaria de acuerdo a lo que establezca el Congreso de la Nación, entre otras.

Si bien el libertario propone eliminar el Banco Central, lo cierto es que su existencia se encuentra prevista en nuestra Constitución Nacional la que, además, reserva dicha decisión al Congreso de la Nación y no al Poder Ejecutivo. Lo mismo sucede con la propuesta sobre dolarización de la economía.

Así, el artículo 75 inc. 6 establece como una de las atribuciones del Congreso de la Nación “Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales.”

En cuanto a la eliminación del peso argentino y su reemplazo por una moneda extranjera, el inc. 11 del mismo artículo pone en cabeza del Congreso de la Nación “Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.” De la misma manera, la ya mencionada “nueva cláusula del progreso”, ordena al Congreso de la Nación proveer lo conducente “a la defensa del valor de la moneda”.

Sin entrar en detalle en las consecuencias económicas y viabilidad de poder llevar adelante las acciones pregonadas, lo que excede el alcance del presente artículo, lo cierto es que, en primera instancia, dichas decisiones no están en cabeza del Poder Ejecutivo sino del Congreso de la Nación.

En el hipotético caso de que el Poder Legislativo aprobase estas reformas, indudablemente el caso terminaría ante los estrados del Poder Judicial, el que deberá determinar si la ley sancionada resultaría constitucionalmente válida, considerando que tanto la existencia del Banco Central como la de una moneda nacional se encuentran previstas en la Constitución.

• Reforma tributaria. Sobre la propuesta de eliminación de los derechos de importación y de exportación; reforma impositiva y eliminación de la coparticipación federal.

Preliminarmente, es importante poner de resalto que los impuestos son la forma en que el Estado se financia para llevar adelante sus funciones. De ello depende el desenvolvimiento de las políticas públicas que pretende implementar, el sostenimiento de servicios y prestaciones como seguridad, salud, educación y justicia; subsidios a los servicios públicos, y prestaciones de carácter social, la ejecución de planes de inversión en obra pública, así como también proyectos de investigación en ciencia y tecnología – entre otros.

Además, dependiendo de cómo se articule la política tributaria, los impuestos pueden ser una herramienta para modificar la distribución del ingreso en la sociedad. De esta manera, a través de impuestos progresivos el Estado puede recaudar dinero de los sectores de la sociedad con mayor concentración de riqueza, para inyectarlo en otros sectores sociales y productivos.

Ahora bien, yendo específicamente a la regulación constitucional en materia de impuestos, quiero destacar cuatro puntos elementales a tener en cuenta: el primero, quien decide en materia tributaria es el Congreso de la Nación y no el Poder Ejecutivo, cuya actuación se limita a enviar proyectos de ley que considere adecuados.

Esto se conoce como “principio de legalidad y reserva de ley”, receptados en el art. 19 y, específicamente, en los arts. 4, 17, 52, 75 inc 1 y 2 de la Constitución. Asimismo, hay dos mandatos que prohíben expresamente al Poder Ejecutivo legislar en materia impositiva por vía de decretos delegados o de necesidad y urgencia: Art. 76 y 99, inc 3.

Segundo, nuestra Constitución en su primer artículo adopta para la Nación argentina la forma de gobierno representativa, republicana y federal. La forma federal de gobierno establece un esquema de reparto de competencias entre Nación y Provincias, entre las que se encuentra la competencia en materia tributaria. Es decir, no todas las decisiones en materia tributaria corresponden al Congreso Nacional.

El artículo 75 ya reseñado, establece como inciso 2 que las contribuciones indirectas son una facultad concurrente del Congreso Nacional y las provincias; mientras que las directas son facultad del Congreso, ya que deben realizarse en situaciones excepcionales, por tiempo determinado y deben ser uniformes en toda la Nación.

Tercero, el artículo 4 establece que el sistema tributario debe ser proporcional y equitativo. Además, enuncia los derechos de importación y de exportación como una de las formas de financiamiento del Estado. Si bien su eliminación no sería en principio inconstitucional, resulta importante traer a consideración lo sostenido por la reconocida constitucionalista, Maria Angélica Gelli al respecto: “(…) los derechos de importación y exportación, dado que son impuestos, deben respetar el principio de legalidad tributaria y respecto de ellos se prohíbe la delegación de atribuciones legislativas en el Poder Ejecutivo. (…) De igual modo, esos tributos deben respetar los acuerdos internacionales y, en especial, los tratados de integración firmados por el Estado argentino”^[4]

Por último, y en relación con la propuesta de eliminar la coparticipación federal, lo cierto es que la misma está prevista en la Constitución Nacional, por lo que dicha decisión no sería, a mi juicio, jurídicamente válida.

El artículo 75 inc. 2 dice que los impuestos son coparticipables y que “Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.” Además, se establece que la ley convenio debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

Actualmente se encuentra vigente la ley N° 23.548 del año 1988 ya que, desde que se constitucionalizó la coparticipación federal, no se ha logrado consenso entre todas las provincias, la Nación y la CABA para la sanción de una nueva ley de coparticipación federal. Sin embargo, la obligatoriedad de sancionar una se encuentra vigente por lo que, desde mi punto de vista, una decisión en contrario, debería o bien ser aprobada por el Congreso Nacional y las legislaturas de las 23 provincias y de la Ciudad Autónoma; o bien estar precedida de la correspondiente reforma constitucional que lo habilite.

REFORMA LABORAL

• Eliminación de la indemnización por despido sin causa

Una de las propuestas no sólo de los libertarios, sino también de los candidatos de Juntos por el Cambio es la modificación de la Ley de Contrato de Trabajo y, en particular, la eliminación de la indemnización por despido sin causa.

Al respecto, el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional establece que “el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes”. Una de las protecciones que enuncia el artículo es la protección contra el despido arbitrario que es, el despido sin causa.

Si bien la Constitución no especifica bajo qué forma deberá reglamentarse la protección contra el despido sin causa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho interpretaciones al respecto que vale la pena mencionar.

En el caso “VIZZOTI CARLOS ALBERTO C/AMSA S.A. S/DESPIDO”^[5] del año 2004, nuestro Máximo Tribunal consideró inconstitucional el tope de la indemnización por despido sin causa establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por considerar que su disminución en más de un tercio del importe del salario devengado regularmente por el trabajador no cumplía con los parámetros constitucionales de protección contra el despido arbitrario.^[6]

Cabe preguntarse si el reemplazo de la indemnización por despido prevista actualmente en el ordenamiento jurídico, por un seguro de desempleo como propone Milei, cumpliría los estándares constitucionales vigentes, de conformidad con la doctrina de la Corte.

Pero lo más interesante de la sentencia para el tema que nos ocupa son los argumentos de la Corte en carácter de obiter dictum que, a mi juicio, entran en contradicción con la plataforma política del candidato Javier Milei.

El Tribunal realiza una serie de apreciaciones que, a riesgo de extender por demás este artículo, creo que vale enormemente la pena transcribir:

“La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general.”

“(…) Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las «leyes» de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas «leyes»), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.”

Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.

Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano «no constituye una mercancía» (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).”^[7]

Poesía, ¿verdad? El resaltado de algunos de sus versos me pertenece.

El fallo lleva la firma de los magistrados Enrique Petracchi, Augusto César Belluscio, Carlos Fayt, Antonio Boggiano, Juan Carlos Maqueda, Raul Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco; quienes integraban en ese momento nuestra Corte Suprema.

EDUCACIÓN

• Primaria y secundaria: arancelamiento, sistema de vouchers y eliminación de la obligatoriedad. Privatización de la educación universitaria.

Si bien muchas veces se lo escuchó hablar al candidato libertario sobre reforma educativa, quedan varios cabos sueltos a la hora de profundizar en el funcionamiento del sistema de vouchers que propone.

En principio, la propuesta implica el arancelamiento tanto de las escuelas como de las Universidades públicas. Es decir, ya no habría educación gratuita.

Lo que se propone es financiar la demanda en lugar de financiar la oferta. Es decir, el Estado en vez de invertir en escuelas y Universidades públicas, lo que haría es entregar un “voucher” a cada persona, representativo de una suma de dinero, y con ese voucher elegirían en qué institución educarse.

Además, la propuesta indica que el presupuesto total destinado a educación, se dividiría por la cantidad de personas en edad escolar (entiendo que para el caso de escuelas) y de ahí resultaría el monto de cada voucher.

Ahora bien, no se aclara qué porcentaje del monto total del arancel cubrirán los vouchers y, de esta manera, de qué modo se garantizaría que todas las personas puedan acceder a la educación. Tampoco se aclara qué sucedería con las personas que ya no están en edad escolar, pero que no han podido finalizar sus estudios primarios y/o secundarios. Es decir, si recibirán también el voucher o deberán pagar el arancel completo. Tampoco se aclara qué sucederá con aquellas Universidades que dicten carreras que no son tan concurridas, pero no por eso menos importantes y, por ende, no puedan financiarse por la baja cantidad de inscriptos; o con las escuelas que se encuentran en lugares poco poblados de la Argentina.

Por úlitmo, el candidato propone que la educación primaria y secundaria ya no sea obligatoria, y que cada adulto/a pueda elegir si sus hijos o hijas estudiarán o no.

Ahora bien, veamos qué establece al respecto nuestro bloque constitucional. Por un lado, la Constitución Nacional establece en su artículo 14 el derecho de toda persona de “enseñar y aprender”. Complementariamente, el artículo 75 inc. 19 establece la responsabilidad indelegable del Estado en materia de educación, y consagra constitucionalmente la gratuidad de la educación pública estatal.

Además, en materia educativa las facultades son concurrentes entre Nación y provincias. El Congreso Nacional debe dictar las normas de organización y de base de la educación; y cada provincia en su Constitución Provincial debe asegurar la educación primaria.

Adicionalmente, el PIDESC establece como artículo 13 inc. 2.a) que los Estados parte del tratado reconocen que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente. Además, se establece que la enseñanza secundaria “debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”.

Respecto de las universidades nacionales, ya se ha mencionado la consagración constitucional de la gratuidad de la educación estatal y, además, el inc. 19 instaura la autarquía y autonomía de las Universidades nacionales. En ese mismo sentido el PIDESC establece que la educación superior debe ser accesible para todos, debiendo tender a la gratuidad.

De lo expuesto surge que nuestras normas supremas establecen la obligatoriedad de la educación primaria, la gratuidad de la educación pública, y jerarquiza el acceso a la educación y el deber indelegable del Estado de asegurarlo; modelo opuesto a la propuesta educativa de “La libertad avanza”.

La libertad de las personas de decidir si enviar o no a sus hijos o hijas al colegio, tiene su límite en nuestro bloque de constitucionalidad que establece un modelo de sociedad en el que los niños, niñas y adolescentes estudien. Criterios tan básicos y elementales que nos hacen reflexionar acerca de lo absurdo que resulta tener que estar discutiendo lo obvio.

CONCLUSIONES

Al momento que escribo este artículo faltan diez días para que tengan lugar las elecciones presidenciales para el ciclo 2023-2027 en la República Argentina.

El partido político “La libertad avanza” liderado por el libertario Javier Milei será una de las opciones a elegir por la ciudadanía. Sin embargo, las principales propuestas presentadas resultan a priori y desde mi punto de vista, inconstitucionales[8].

Estremece pensar que una plataforma política que niega la desigualdad de género; niega el cambio climático probado científicamente mientras nuestras normas encomiendan a las autoridades públicas el deber de proteger el ambiente; niega el rol del Estado como equiparador de las desigualdades establecido tanto en la Constitución como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; niega la soberanía sobre las Islas Malvinas ratificada en la primera disposición transitoria de la Constitución Nacional y justifica el terrorismo de Estado de la última dictadura cívico-militar, tiene al momento una importante representatividad en términos electorales y, aun perdiendo las elecciones presidenciales, tendrá una considerable cantidad de bancas en el Congreso.

La irrupción en el escenario político de ideas del siglo pasado con propuestas cuasi anarquistas nos ha empujado como sociedad a rediscutir los pilares elementales de nuestra forma de Estado y de vida en sociedad. Sin embargo, creo que aún somos muchos los que estamos convencidos de que un proyecto de país serio no es posible sin un Estado presente que administre intereses contrapuestos en favor de las grandes mayorías.

Estamos a tiempo los argentinos y argentinas de realizar una verdadera demostración popular ante las urnas de defensa de los derechos humanos, de reafirmación de los valores democráticos y republicanos como base infranqueable de las decisiones políticas, y de búsqueda permanente de un desarrollo económico con justicia social. Una vez más la Historia nos exige que estemos a la altura de los acontecimientos para construir colectivamente, un futuro mejor.

[1] “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.” – Art. 41, segundo párrafo.

[2] “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen” – Art. 75 inc. 19, primer y segundo párrafo.

[3] En el Informe sobre Desarrollo Humano 95 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, se advierte la necesidad de que los Estados articulen políticas públicas que logren traducir el crecimiento económico en desarrollo humano y particularmente en desarrollo igualitario entre hombres y mujeres.

^[4] Gelli, María Angélica; La ley; Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Tomo I; Primera Parte Capítulo Primero – Declaraciones, Derechos y Garantías

^[5] CSJN; Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido; 14/09/2004.

^[6] Considerando 11º, tercer párrafo: “Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional”

^[7] Considerando 11º; cuarto, quinto, sexto y séptimo párrafo respectivamente.

[8] En el año 2009 nuestra Corte Suprema negó la personería jurídica al partido político “Nuevo Triunfo”, liderado por Alejandro Carlos Biondini, por considerar que sus propuestas y manifestaciones eran abiertamente contrarias a la Constitución Nacional. El partido finalmente no pudo ir a elecciones – CSJN; «Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento – Distrito Capital Federal»; 17 de marzo de 2009.

(*) Abogada por la Universidad de Buenos Aires, graduada con diploma de honor. Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública en la Universidad de Buenos Aires. Ayudante de cátedra en las materias “Derechos Humanos y Garantías” y “Análisis Económico y Financiero” en la misma Universidad.