La palabra de los muertos ; capítulo… Estado policial y portación de arma reglamentaria fuera de servicio.

El reciente acontecimiento de la muerte de un joven de 18 años acribillado de cinco disparos por la espalda en Moreno por parte de un policía bonaerense no se trata de un hecho novedoso.[1] Las ejecuciones que se dan en el contexto de personal policial que se encuentra fuera de servicio y aun así porta su arma reglamentaria y esta se usa de forma letal es una práctica de violencia policial que según los registros generados por la Comisión provincial por la memoria en carácter de Mecanismo local de prevención de la tortura en el ámbito de la provincia de Buenos Aires[2]  en el periodo que abarco los años 2016 a 2022, el 52% ( traducido a números 441 ) del total de las muertes provocadas por agentes policiales en la provincia fueron en contexto de robo de bienes materiales propios de los/las agentes y casi el 60% de las muertes totales registradas fueron cometidas por policías con su arma de fuego reglamentaria mientras se encontraban fuera de servicio.

(Fuente: Registro CPM de muertes por uso de la fuerza policial.)

Estado Policial y portación de arma reglamentaria fuera de servicio:

La ley N°21.965 que regula a la policía federal en su artículo 3 define al estado policial como: la situación jurídica resultante del conjunto de deberes, obligaciones y derechos que las leyes, decretos y reglamentos establecen para el personal en actividad o retiro. En tanto la ley provincial N°13.982 es la que regula a la policía bonaerense y define al estado policial como: la situación jurídica que resulta del conjunto de derechos y deberes establecidos por las leyes y reglamentos, para el personal que ocupa un lugar en las escalas jerárquicas de las Policías de la Provincia y comprende exclusivamente a éste, quien lo conserva después de cesar en el servicio activo, excepto que el cese se produzca por baja.[1] 

Tomando estas definiciones, los y las policías solo podrían perder esta condición en caso de muerte o baja de la fuerza. En ese sentido en el caso de la policía bonaerense el mismo cuerpo normativo en su artículo 11 enumera los deberes, dentro de ellos en su inciso e) establece: intervenir para evitar la comisión de delitos y detener a sus autores, siempre que se encuentre en servicio. Si voluntariamente interviniere encontrándose fuera de servicio, los actos que realice para cumplir el cometido indicado en este inciso y sus consecuencias, serán considerados a todos los efectos como actos de servicio.

Siguiendo lo que indican las estadísticas entonces, podemos decir que estas muertes podrían evitarse si el uso del arma reglamentaria estaría limitado, para ello primero parecía necesario también modificar la regulación sobre este estado policial  que permite la portación del arma las 24 horas del día.

Principios de proporcionalidad, racionalidad, excepcionalidad:

Los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley” —adoptados por el Octavo Congreso de la Organización de las naciones unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba en 1990—  establece que los funcionarios de las fuerzas policiales y de seguridad deberán utilizar en la medida de lo posible, medios no violentos antes de recurrir al uso de armamento letal, autorizando su uso sólo cuando otros medios resulten ineficaces. Dentro de  dicho protocolo también se encuentra establecido que en su accionar deberán reducir al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana.

En misma línea el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (de cumplimiento obligatorio para la Policía de la provincia de Buenos Aires ya que se encuentra anexado a la ley 13.982) establece, entre otras disposiciones que en el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas; y que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario (arts. 2° y 3°).

Los principios no fueron adoptados por la provincia de Buenos Aires a la hora de regular el uso de las armas de fuego por parte de policías, pero brinda un marco de interpretación de la actuación respetuoso de los derechos humanos, sobre todo considerando que el accionar de cualquier agente policial sea o no en servicio que se dé con el uso de arma reglamentaria podría hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.  Según el artículo 9  de los principios, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

Entender esto como una habilitación de dar pena de muerte  ante una agresión ilegítima parece problemático. Cabe la pregunta si el uso del arma de fuego habilita que la instancia de su uso sea la de efectuar 5 disparos por la espalda. El funcionario tiene instrucción en el uso de armas de fuego que le permite efectuar disparos que no pretendan el fusilamiento.

De acuerdo a Ley 13.482, art.13, inc. i) el funcionario podrá recurrir al uso de armas de fuego solamente en caso de legítima defensa propia o de terceros y/o situaciones de estado de necesidad en las que exista peligro grave, inminente y actual para la vida de las personas, o para evitar la comisión de un delito que entrañe ese peligro.

Tomando el caso mencionado que encuadra dentro de los casos de  muertes por accionar de los agentes al momento del robo de bienes propios, vemos en las imágenes que se difundieron del hecho, que la persona que se encontraba desapoderando del bien al agente y que fue acribillado no medio disparo, se encontraba de espaldas y en situación de fuga.

Acá el uso del arma no parecía ajustarse al cumplimento del código de conducta y del protocolo. Pese que se intenta argumentar una legítima defensa perece acertado decir que dadas las obligaciones de derechos humanos que tiene asumidas el Estado argentino, el  funcionario/a  policial  debe  utilizar  proporcionalmente  la  fuerza, siendo éste el criterio a prevalente al analizar el actuar policial por sobre los lineamientos generales establecidos en el artículo 34 del Código Penal que regula la legitima defensa.

En estos casos se podría plantear que la causal de justificación que debería analizarse es la del inciso 4, en lugar del inciso 6 del art. 34 del Código Penal, que establece que no será punible “El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;” el problema es que la definición del  inciso 4 es tan general que comprende a la propia legítima defensa cuando dice “el legítimo ejercicio de su derecho”.

Desde la dogmática penal existe la discusión si un policía, en su carácter de representante del Estado puede alegar la legitima defensa del artículo 34 del Código Penal[2].  De acuerdo con la normativa de derecho público ya citada, el accionar de las fuerzas de seguridad siempre deben ajustarse al principio de proporcionalidad, es decir aplicar el nivel de fuerza más bajo necesario para alcanzar el objetivo legal buscado donde el daño que realizan en el ejercicio de sus funciones debe ser menor al que se pretende evitar. En la doctrina penal existe la llamada solución de derecho público para los casos de legitima defensa de un agente perteneciente a las fuerzas de seguridad y fuerzas Policiales.
Dentro de sus defensores se encuentra Günther Jakobs quien sostiene que la característica fundamental de la legitima defensa está dada en la espontaneidad de la reacción, que en casos donde el que la ejerce es una persona especializada en la prevención del delito, la acción desplegada se supone debe venir de una respuesta ensayada.  Podríamos agregar a esto la postura de Zaffaroni donde se indica que “dada su profesionalidad, se le exige una más ajustada valoración ex ante de la necesidad de la defensa, pues se supone que dispone de los conocimientos, entrenamiento y medios técnicos para hacer una aplicación más fina y precisa de la violencia: no se trata de un ámbito menor de intervención sino de una más estricta economía de la violencia”.

Una de las consecuencias de esta postura es que todas las muertes que provocan sus propios agentes obligan al Estado a reparar a las víctimas y lo obliga a impulsar políticas públicas que tiendan a reducirlas, ya que puede incurrir en responsabilidad en el plano internacional.

En cuanto a la responsabilidad estatal dentro de los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en su Fallo 317:1006 dijo: “si los agentes están obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos y, en su consecuencia, a portar el arma, resulta lógico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la comunidad y no sólo por los damnificados”.

Respuesta judicial ante casos de violencia policial:

Si analizamos la respuesta judicial según un informe generado por el CELS[3] (Centro de Estudios Legales y Sociales) en causas de eso fuerza letal por parte de funcionarios/as de fuerzas de seguridad estatales, ocurridos en la CABA entre 2010 y 2018, la respuesta de la justicia ante estos casos tiene algunas particularidades. A diferencia de lo que acurre con la mayoría de los casos en donde las personas que se encuentran imputadas enfrentan el proceso en contexto de encierro, en estos casos se ve que la gran mayoría enfrenta el proceso en libertad pese que se traten hechos de una gravedad alta cometido por agentes estatales. De 33 causas analizadas, solo 3 afrontaron el proceso privados de la libertad, este numero no es presentativo de las estadistas que se generan para entender el uso de la prisión preventiva donde del mencionado informe se desprende que en CABA para el período 2020 de 139 personas detenidas por homicidios dolosos 94 (67,6%) se encontraban detenidas en forma preventiva.

De las causas analizadas 3 de cada 5 policías fueron sobreseídos por legítima defensa, mientras que sólo 5 casos recibieron condena, casi todos por el delito más grave (homicidio agravado).

La palabra de los Medios. Criminología Mediática:

Es usual que para justificar el uso letal del arma reglamentaria la defensa esgrimida por los  y las funcionarios/as sea que el uso se dio en un contexto de enfrentamiento. Aquí aparecen dos grandes supuestos que tienen matices de cara a la criminología mediática, los hacen casos  diferentes entre si y establece la distinción entre “victimas buenas y vidas que merecían ser eliminadas”.

En el primer supuesto están los casos en donde la muerte  por ejecución extrajudicial se produce sobre una persona que  no estaba cometiendo un delito. Es decir que esa persona pertenece al nosotros, se lo entiende como una vida decente, configurando una identificación por parte de un amplio sector social. En estos casos la retórica discursiva de los mass media, pone el foco en que no se trataba de un ellos, es decir que no era un cuerpo indeseable dentro del tejido social. Esta persona no se merecía la muerte, como sí la merecerían aquellos jóvenes estereotipados que se encontraban cometiendo alguna acción tipificada por el código y que son los que suelen ser captados por la selectividad del derecho penal.

En el segundo supuesto el accionar letal por parte del agente policial podría verse casi como un acto heroico, donde la muerte de los diferentes, de esa masa criminal que amenaza contra todos y que es la causa de todos los males, se toma como necesaria. Ese impulso vindicativo hace que ideas de mano dura, de mayores penas y  más arbitrio policial como método para la prevención del delito puedan proliferar. En estos hechos el papel de los medios es el de repetir imágenes de ilícitos hasta el cansancio, generando la impresión que el número de hechos cometidos, por ejemplo, por joven adolescentes es mayor que el que los números reflejan.

Hay vidas que merecen cuidado, y hay otras que no califican como aquellas que merecen la pena, es acá entonces donde surge la necesidad de poner estas muertes dentro del ámbito de vidas, que desde un comienzo parecieron no ser tales, es solo cuando ponemos en la esfera de lo discutible a estas muertes que podemos decir que allí hubo una vida, antes que esto eran espectros.

Tomando lo que plantea Zaffaroni, estas ejecuciones producto de la letalidad policial y la  prisionización de  sectores subalternizados (que hacen que la cárcel tenga una clase y un color), creo en América latina, prescindiendo del estricto tecnicismo jurídico del término, una especie de genocidio por goteo.[4]

Política criminal:

El diseño de la política criminal pareciera carecer de imaginación.  El “meter bala a los delincuentes” del exgobernador Carlos Ruckauf es reproducido actualmente por políticos profesionales de todos los partidos políticos. Está claro que estas versiones renovadas de la mano dura ponen en tensión una formación policial democrática.

El lugar donde se dio el reciente hecho, el municipio de Moreno, al contrario de la degradación de ideas que se ve muestra políticas interesantes en la construcción de una forma de resolución de la conflictividad social. En dicho municipio se trabajó en la creación de una mesa de política criminal en la que participan el Ministerio Público, la Estación de Policía distrital, y alternativamente, los Ministerios de Seguridad y Justicia de la provincia, de allí se propuso disminuir la circulación de armas de fuego en el distrito, la violencia de género, la problemática de tierras y el narcotráfico.[5]

Frente un panorama donde pareciera que solo las respuestas de mano dura son las posibles de imaginar en un año electoral atravesado por discursos punitivitas demagógicos, es necesario un proyecto político que tenga como contrapartida una visión de la política criminal vinculada a  mejoras en la formación de las fuerzas de seguridad y fuerzas policiales (también mejoras en las condiciones de trabajo y salarios de sus agentes), enfocado en la contención de la conflictividad social como forma de prevención. Es necesario en este contexto no dar paso a visiones neopunitivistas y seguir imaginando que los cambios que fomenta el movimiento nacional y popular son posibles.

[1] https://www.mseg.gba.gov.ar/areas/Vucetich/MANUALES%20DE%20MATERIAS%202022/MANUAL%20R%C3%A9gimen%20legal%20de%20la%20profesi%C3%B3n%20policial.pdf

[2] José R. Beguelin, “¿Puede un funcionario de policía ejercer el derecho de legítima defensa del Código Penal?”, en Ziffer, Patricia S. (dirección), Jurisprudencia de Casación Penal, Análisis de Fallos (5): Ed. Hammurabi, 2012, p. 19.

[3] https://violenciapolicial.org.ar/respuesta-judicial/

[4] https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/259979-70462-2014-11-16.html

[5] https://revistaatipica.mjus.gba.gob.ar/la-politica-criminal-en-los-gobiernos-locales/

[1] https://www.cronista.com/informacion-gral/todo-quedo-filmado-se-dejo-robar-y-despues-mato-ladron-por-la-espalda/

[2] https://www.comisionporlamemoria.org/datosabiertos/violencia-policial/datos-del-hecho/

(*) Abogada recibida de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires con orientación en derecho penal.