El Fraude laboral de las Apps como empleadoras

Las aplicaciones para dispositivos electrónicos han acaparado gran parte del mercado laboral en Argentina bajo una modalidad de fraude laboral castigada severamente por nuestro plexo normativo. Este modo antijurídico de subordinación laboral priva de derechos elementales como vacaciones, aguinaldo, sueldo digno, antigüedad, horas extras, entre otras formas de socavar la dignidad humana del trabajador y trabajadora. Este abuso de la hiposuficiencia que caracteriza al derecho laboral, no solo vulnera derechos a miles de personas sino que perjudica a la sociedad en su conjunto mediante la desfinanciación por falta de aportes a la seguridad social y sindicalización. Esta afrenta al derecho vigente se inscribe en la prolongada prescindencia del artículo 14 bis de la Constitución Nacional por parte de las prácticas de subordinación laboral.  A su vez, resulta una competencia desleal entre empresas, ya que sumado a sus posiciones monopólicas, afrontan contrataciones de personal con registro defectuoso o deficiente. Las empresas pequeñas y medianas de diversos rubros deben dar parte de su ganancia a las Aplicaciones para no quedar al margen de la actividad económica digital. Las restricciones por la pandemia fueron el marco ideal para que las Apps empleadoras acrecentaran su mercado en desmedro de la salud de sus empleados y empleadas, los cuales fueron considerados esenciales pese a carecer de la cobertura médica pertinente.

La estrecha relación entre pandemia y apps en práctica de fraude laboral llegó a su summum en la consigna desarrollada recientemente en Colombia por Rappi: «Pedalea por tu vacuna». En dicho país las empresas pueden comprar vacunas y brindan las mismas como premio a quienes más horas extras no pagas realicen. Las apps se exculpan bajo el pretexto de proponer un emprendedurismo naif donde los trabajadores/as serían socios que manejan sus propios tiempos. La relación de dependencia está evidenciada al manifestarse las exigencias que la Ley de Contrato de Trabajo impone: subordinación, dirección y capacidad de sanción (arts. 23, 64, 65, 67 LCT). Inclusive se toman atribuciones que van más allá de los límites impuestos por la LCT. Las sanciones de las plataformas empleadoras no permiten apelación como indica el art. 67 LCT y se extienden al límite de privar de tareas al trabajador, práctica contraria al plexo normativo vigente (art. 78 LCT: deber de ocupación).

Aún así, una de las facetas que mayor grado de desprotección establece en esta creciente modalidad de contratación es la falta de seguro en caso de accidentes o enfermedades. El capitalismo de plataformas se ha instaurado en nuestra cotidianeidad de modo tan repentino que las exigencias legales antes vistas como reivindicaciones conseguidas por arduas luchas, hoy son exhibidas en el campo mediático como meras rémoras de legislaciones anticuadas. Los promotores de una nueva flexibilización laboral retoman la promesa incumplida de los años 90’s, «la flexibilización traerá más trabajo».

Sanción de Provincia de Buenos Aires a Apps por no inscripción de trabajadores

La sanción por el obrar antijurídico de las plataformas fue anunciada por la ministra de trabajo de PBA Mara Ruiz Malec, tras 172 inspecciones realizadas en La Plata, San Isidro, Vicente López, Avellaneda, Lanús, Lomas de Zamora, Quilmes y La Matanza. Según constató el subsecretario de Inspección del Trabajo de PBA, Emiliano Ré: «Detectamos que más del 50% trabaja más de nueve horas por día y el 70%, casi siete veces a la semana (sic) la enorme mayoría no cuenta con ART o seguro ante riesgos del trabajo y, en aquellos casos que indicaron tener alguna cobertura, en general se trata de seguros de accidentes o contra terceros financiados de manera autónoma por los trabajadores. Se reclamarán los aportes previsionales que no se hicieron a esos trabajadores”. Si bien el gravamen económico que la sanción suscita a empresas de tamaña ganancia es nimio, la decisión reanudó el debate sobre cómo encauzar legalmente una actividad con rémoras incluso esclavistas. Al respecto, el 2 de junio de 2021,  600 trabajadoras y trabajadores presentaron documentación en el Ministerio de Trabajo de la Nación a fin de que se les reconozca la simple inscripción gremial del Sindicato de Base de Trabajadores de Reparto por Aplicaciones. Se estima que el volumen de trabajadoras/es en situación de sobreexplotación por las apps asciende a casi 60.000 a nivel nacional.

El fin no justifica los miedos: el anteproyecto de ley del Ministerio de Trabajo

Si bien es esencial establecer un estatuto que regule los pormenores de una modalidad de trabajo con particularidades específicas como las del trabajo para plataformas de delivery, es indispensable la aplicación del régimen general de derecho laboral como base de derechos y obligaciones a implementar, con especial atención en que supone una base innegociable de derechos. A partir de los mismos, una regulación específica para la actividad debe cumplir con su habitual propósito de mejorar las condiciones de trabajo y atender a los acontecimientos específicos que dicha actividad suscita. Por ende, debe advertirse el peligro que acarrearía generar una situación “infraestatutaria” que coloque a trabajadoras/es en una situación desventajosa en comparación al resto de las actividades. Debido a la autonomía científica del derecho del trabajo, una de sus características es la especialización de sus normas. Al tener una estructura mixta, se debe proteger al trabajador/a que se enajena por una retribución asegurando con base en la Constitución Nacional que sus preceptos sean mejorados por la ley de contrato de trabajo y esta, a su vez, por el convenio colectivo. De esta manera, un contrato individual sólo es válido si supera en protección a la Constitución, la ley y el convenio colectivo. Esto fomenta una unidad del sistema del derecho del trabajo, donde sus principios y sistema de fuentes aseguren que se aplique la norma mas favorable al trabajador, tal lo establece el art. 9 de la LCT.

La jornada de trabajo debe comprender un tope entre el inicio de actividades durante un día y su fin con el beneficio para las partes de generar una mejor actividad laboral mediante el descanso necesario que una actividad que tanto rigor físico requiere.  El anteproyecto del MTSS no establece límite a la jornada diaria en clara contradicción inclusive del 1er convenio OIT de 1919. Más aún, al establecer cupos a la cantidad de logueos permitidos a cargo de las empresas,  habilita así la negación de tareas en forma discrecional. El anteproyecto propone, a su vez, un día de vacaciones cada 15 trabajados donde las licencias no aplican, ya que presume que el repartidor/a decide cuando trabaja. Esto legitima una sobre-explotación encubierta cuando la lógica respecto al régimen de vacaciones es propiciar el descanso de quien trabaja. Es indispensable asegurar un tramo del año donde el o la trabajadora pueda contar con un lapso mínimo de 14 días corridos sin asistir al trabajo. Las vacaciones revisten un beneficio mutuo entre las partes, puesto que su goce permite una actividad laboral más beneficiosa respecto tanto a la salud como a la eficiencia en la tarea a desarrollar. En nuestra legislación está vedada la posibilidad de no tomarse vacaciones del laborante, puesto que permitirlo lo expone a quebrantar el piso de condiciones mínimas de un trabajo digno. El capitalismo de plataformas en su variante empleadora socava estos límites abstrayéndose de la ley con ínfulas filantrópicas que niegan derechos que le han costado años y vidas al conjunto de trabajadoras y trabajadores. Vale aclarar que encubrir relaciones laborales no es una práctica exclusiva de empresas de plataforma.

Bajo el falso paradigma del emprendedurismo y el progreso individual se ha caracterizado a las empresas de plataforma como facilitadoras para generar que el trabajador/a defina su propio horario de trabajo. Lejos de estas falsas expectativas construidas desde campañas de marketing, las trabajadoras y trabajadores se ven en la obligación de aceptar la realización de viajes desventajosos por riesgo a ser sancionados sin derecho a defensa. En esta capacidad de administración y organización técnica de la empresa y su facultad de sanción se verifica la relación de dependencia que subordina a las trabajadoras/es, empero negándose las Apps a acatar la normativa vigente al respecto.

Cabe destacar que la última dictadura cívico, eclesiástica, empresarial y militar eliminó gran parte de los artículos de la LCT e incluso desapareció a su redactor Norberto Centeno, hace 44 años.

Nuevos paradigmas filosóficos de tinte mediático como el de Chul Han pregonan la autoexplotación como síntoma de estos tiempos, más poco aclaran sobre los beneficiarios de esta sobreexplotación que se pretende individual y autoinfligida. Otras operatorias de divulgación filosófica incluso proclamaron un esperanzador horizonte post pandémico, tal el caso de Zizek. Más bienaventuradas han resultado sus aventuras en el mercado editorial y mediático que las presagiadas para la humanidad.

La CSJN y sus incursiones en derecho común

Al respecto cobra relevancia como el fallo de CSJN Cairone,  ha intentado vaciar de contenido la figura de la “dependencia”. La sentencia consideró que al ser Cairone un profesional la dependencia se relativiza. Es llamativo el esfuerzo argumentativo de la Corte para interpretar ley común, actividad que está por fuera de sus atribuciones según lo establecen los artículos 116 y 117 de la CN. La presunción de relación laboral del artículo 23 de la LCT pone a cargo del empleador demostrar lo contrario, la dependencia laboral se presume siempre. La postura aggiornada a la coyuntura político-económica de la CSJN se da en el marco de la etapa de “Internacionalización del derecho del trabajo”, donde empresas transnacionalizadas operan donde menos regulación haya y donde menos se respeten los tratados internacionales. Las condenas internacionales son ineficaces y se difuminan los antiguos preceptos sobre relaciones de trabajo y sus sujetos. Recordemos la definición clásica de Goldín en su tratado de Derecho del Trabajo sobre empleador como sujeto: “tal como lo sostuvo Justo López, lo que se requiere en forma indispensable para ser empleador es ser «persona» y poseer capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. La empresa no es un sujeto de derecho y, por lo tanto, no es ella, sino quien la dirige y organiza (el sujeto empresario) el titular de los derechos y deberes derivados del contrato de trabajo (…) para la delimitación de su órbita de responsabilidad y la de los restantes sujetos que según las normas laborales pueden, eventualmente, concurrir con él como responsables solidarios en su calidad de beneficiarios de los servicios prestados o como meros intermediarios en la contratación (conf. arg. arts. 14, 29, 30, 31 y 225 a 228, LCT).” La invisibilización de los principales accionistas de estas empresas y por ende empleadores encubiertos dista de ser casual.

Atentos al gran aporte que ha hecho Goldín con su mirada intermedia y conciliadora, es imperiosa para nuestros tiempos una visión actualizada que ponga un coto al avance desmedido de precarización laboral que las empresas de plataforma instauran con voraz acaparamiento del mercado laboral. Para ello es impostergable la visibilización sobre la difuminación del sujeto empleador y los problemas que plantea. Tal como explica la Dra. Garcia Vior: “Las transformaciones operadas en las formas de producir tuvieron por objeto eliminar los obstáculos  y constricciones vigentes para operar en el mercado. Se propició la introducción de medidas de flexibilización en la producción, en la gestión y en la comercialización de los bienes y servicios que, en el campo de las relaciones laborales, habría de concretarse en la recuperación, en el seno de la empresa, de la libertad de contratar y despedir sin mayor costo.” (Hacia la personificación de la empresa, Garcia Vior 2011).  El falso rol de las empresas como meros intermediarios esconde un fraude laboral que desfinancia la seguridad social y expone el alto grado de trabajo informal en que viven las sociedades actuales. Una jornada laboral con límites justos propiciaría la inserción en el mercado laboral de miles de personas que se ven obligadas a enajenar su cuerpo y postergar sus planes de vida en pos de la mera supervivencia. El desfalco a los resortes de la seguridad social produce una desfinanciación ruinosa para la actualidad de quienes aportaron en su momento al sistema y hoy para recibir un monto que asegure su subsistencia dependen del voluntarismo del gobierno de turno. El carácter redistributivo de la seguridad social se ve así limitado solo a contener las desigualdades estructurales y no a obrar para su fin supremo previsto por la Constitución Nacional. En su artículo al respecto, el 14 bis, se asigna entre las tareas de índole taxativo para la seguridad social, por caso, asegurar el derecho a una vivienda digna. El esmero discursivo se contrapone a las aptitudes de un sistema desfinanciado, entre otros males, por el defectuoso registro de trabajadoras y trabajadores a cargo de empresas de plataformas que emplean bajo modalidades fraudulentas.

Por otra parte, el salario, como la ley marca, debe contar con una prestación mínima hacia el trabajador/a que asegure el piso del salario mínimo vital móvil con posibilidad de incrementar su ganancia acorde al nivel de actividad que desarrolle para la empresa para la que labora.  En 2020 la empresa Glovo abandonó el país y cedió sus derechos a su mayor competencia PedidosYa, pero dejó a sus empleadas y empleados en la incertidumbre de la desprotección tras haberlos utilizado negándose a indemnizarlos. Se enajena así el cuerpo y el tiempo a cambio de escaso dinero y sin derechos básicos en estas modalidades antijurídicas de sobreexplotación.

La igualdad como deber estatal de acciones positivas que lo promuevan

Ante la súbita influencia de la tecnología en nuestra cotidianidad, cobra vital relevancia el Derecho a la desconexión. Este derecho debe respetarse desde determinada hora con posibilidad de reclamo inmediato para subsanar su posible incumplimiento. La ley de teletrabajo 27.555 no solo opera en el marco del respeto a la intimidad y el límite a la sobreexplotación, sino también como una injerencia legislativa en pos de la salud mental de trabajadores y trabajadoras sobre exigidos a largas jornadas sin el descanso que ello amerita. Es menester recordar que la actividad laboral que nos atañe opera sin límite horario, por tanto, en caso de no fijar un límite las jornadas se tornan de 24 hs. sucesivamente.

Respecto a regímenes puntuales como el de maternidad debe atenderse a los riesgos que implica esta modalidad de trabajo con base en el régimen general y presentando una mejora respecto al ejercicio básico de este derecho. Las responsabilidades de cuidado deben tenerse en cuenta atendiendo a las particularidades del caso y las desigualdades preexistentes. Por su tendencia a operar vulnerando el plexo normativo, las aplicaciones han tornado en empleadoras de quienes menos oportunidades encuentren en el, de por sí reducido, mercado laboral. Por ello, su plantel laboral acapara a colectivos postergados que ven en esta labor una única vía para satisfacer necesidades básicas a riesgo de su propia salud y la de sus hijos o hijas. Ellos deben acompañarles en sus trayectos sin control de los empleadores devenidos en supuestos socios, quienes se exculpan de responsabilidad frente a accidentes, robos o enfermedades relacionadas a la labor.

Es menester regular la actividad para ajustarla a derecho. Las sanciones pecuniarias a las aplicaciones por incumplimiento no gravitan frente a las siderales ganancias de empresas transnacionalizadas que sacan un cuantioso provecho de la desigualdad de oportunidades que caracteriza a nuestro continente. Urge establecer una legislación pertinente a estas prácticas con axial ahínco en la protección de la dignidad de quien labora. Ante el falaz deslinde de responsabilidades inter-poderes estatales cabe destacar que ha sido la jurisprudencia la vanguardia respecto al tema. Lejos de la presunción de su preponderancia para forzar sentencias, las empresas encargadas de fraudes laborales operan sin límites partidarios o ideológicos a fin de mantener su redituable status quo en diversas esferas. Cuando el «mercado libre» suma ribetes de posición dominante, deben imperar las limitaciones de la democracia para permitir un funcionamiento adecuado del mercado financiero y su correlato en la economía real. Aún estamos a tiempo de evitar que el capitalismo de plataformas redunde en una democracia de plataformas.

* Sebastian Salcedo Amor, abogado laboralista UBA y profesor ayudante en las materias Derecho de la Seguridad Social y en Derecho de la Integración en UBA Derecho