Recientemente, la Oficina Anticorrupción interpuso una denuncia contra el ex Presidente Mauricio Macri y otros integrantes de su gabinete por el Acuerdo Stand-By del año 2018 con el Fondo Monetario Internacional. La piedra angular de esa denuncia se encuentra en identificar si esa decisión corresponde a una potestad discrecional del Poder Ejecutivo o si fue una decisión arbitraria sin miras del interés público.

A fin de introducirnos en este análisis resulta necesario aproximarnos a una definición de potestades discrecionales. Así es que Balbín sostiene que “la discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es, entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable”^[2]. Asimismo, este autor profundiza en esta definición analizando los aspectos de los actos administrativos y concluyendo que estos se deciden en pos de potestades más o menos regladas y más o menos discrecionales. Es decir, que en primer lugar hay un aspecto reglado donde el Poder Legislativo dicta qué puede hacer y qué no puede hacer el Poder Ejecutivo, pero también hay un segundo y tercer aspecto que puede ser reglado o discrecional: cuándo puede hacerlo y cómo puede hacerlo. Entonces, la libertad que tiene el Poder Ejecutivo para decidir el aspecto temporal y el modo de hacerlo resultan un campo delimitado por el Poder Legislativo. La facultad discrecional siempre va a tener una base reglada para poder existir, donde el legislador regula su competencia.

Por otro lado, podemos citar la definición de García de Enterría y Fernandez en la cual expresan que la discrecionalidad es “esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se refiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración”^[3]. Esta definición surge en oposición a las potestades regladas en base al principio de legalidad. Este juicio subjetivo de la administración es la arbitrariedad de elegir una opción u otra, pero no quiere decir que esta elección arbitraria es ilegitima, sino que esa alternativa es propia del arbitrio de la función administrativa. En este sentido, no se debe entender que actuar discrecionalmente es actuar de una manera arbitraria en sentido injusto, sino que, como sostienen los autores que mencionamos, es actuar dentro del campo de libertad que el legislador le permite. En tanto como señala Barraza “obrar arbitrariamente es llevar a cabo una conducta en la que no se tuvo en mira el bienestar general y en contraposición al ordenamiento jurídico y al fin previsto por la norma”^[4].

Ahora bien, el ejercicio de las potestades discrecionales por parte del Ejecutivo tiene criterios específicos que se deben cumplir para no caer en una arbitrariedad ilegítima. Estos criterios son la oportunidad, el mérito y la conveniencia. La decisión que se lleve a cabo debe estar motivada por estos criterios, es decir que el Ejecutivo deberá justificar por qué decide de tal forma en el caso concreto, recordemos que el marco general ya está delimitado por el principio de legalidad.

En base a los elementos expuestos, podemos adentrarnos al análisis del control judicial sobre la discrecionalidad del Ejecutivo. Para ello, resulta oportuna la denuncia realizada el 12 de marzo de 2021 por la Oficina Anticorrupción contra el ex presidente Mauricio Macri y otros integrantes de su gabinete^[5]. Los hechos denunciados son la adquisición en nombre de Argentina de un Acuerdo Stand-By con el Fondo Monetario Internacional por un período de 36 meses, por un monto de DEG 35.379 millones (equivalente a aproximadamente a USD 50.000 millones, o el 1.110% de la cuota de Argentina con el FMI), desembolsando el primer tramo (USD 15.000 MILLONES) luego de la aprobación del programa, la mitad del cual se utilizaría como apoyo presupuestario y el resto de los tramos iban a ser tratados como precautorios.

Con estos objetivos, se presentó una Carta de Intención, la cual contenía el Memorándum de Políticas Económicas y Financieras donde se describían los objetivos económicos y las políticas de gobierno de Argentina para el año 2018. Adicionalmente, se adjuntó un Memorándum de Entendimiento Técnico con los objetivos específicos que el país se comprometía a alcanzar en el marco del acuerdo con el FMI. Posteriormente se firmaron nuevas Cartas de Intención y adendas a la primera. En una de ellas, se solicitó al FMI que continuará y profundizará su firme apoyo, requiriendo formalmente que el monto accesible del Acuerdo Stan-By aumentará aproximadamente a USD 7.100 millones. Finalmente, se aclaró que ya no era posible para la Argentina tratar este acuerdo como precautorio y que resultaba necesario desembolsar el monto total accesible bajo el programa (USD 57.000 MILLONES), requiriendo que todos sus tramos pudieran ser utilizados como apoyo presupuestario.

La conducta delictiva que denuncia la Oficina Anticorrupción abarca una serie de delitos, pero a los fines de este ensayo es necesario circunscribir algunos interrogantes: ¿la toma de crédito de capitales extranjeros está dentro de las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo? ¿Esta decisión puede ser controlada por el Poder Judicial?

Pues bien, la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación y arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación. Sin embargo, según consta en la denuncia se omitió recurrir al Congreso.

Entendiendo que se omitió recurrir al Congreso para contraer el crédito en razón de que consideraban que ese acto puede ser llevado a cabo por una potestad discrecional, es oportuno analizar la Ley de Administración Financiera. El artículo 60 establece que “(l)as entidades de la administración nacional no podrán formalizar ninguna operación de crédito público que no esté contemplada en la ley de presupuesto general del año respectivo o en una ley específica. La ley de presupuesto general debe indicar como mínimo las siguientes características de las operaciones de crédito público autorizadas: Tipo de deuda, especificando si se trata de interna o externa; Monto máximo autorizado para la operación; Plazo mínimo de amortización; Destino del financiamiento. Si las operaciones de crédito público de la administración nacional no estuvieran autorizadas en la ley de presupuesto general del año respectivo, requerirán de una ley que las autorice expresamente. Se exceptúa del cumplimiento de las disposiciones establecidas precedentemente en este artículo, a las operaciones de crédito público que formalice el Poder Ejecutivo Nacional con los organismos financieros internacionales de los que la Nación forma parte.”

Según señala el artículo 60 in fine hay una delegación de facultades del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo. Sin embargo, la Constitución Nacional prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas o de emergencia pública. A su vez, la reforma constitucional de 1994 aclaró en la disposición transitoria Octava que la legislación delegada preexistente a la reforma que no tenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los 5 años. La ley de Administración Financiera fue promulgada en el año 1992 por lo que su artículo 60 in fine ingresaba en este plazo de caducidad. Asimismo, este plazo fue prorrogado en varias oportunidades y su caducidad operó definitivamente en el año 2010.

Hasta aquí, la normativa analizada indica que la toma de crédito por parte del Poder Ejecutivo no era parte de las facultades discrecionales que dispone.

En relación al segundo interrogante acerca de si esta decisión puede ser revisada por el Poder Judicial, resulta adecuado mencionar que el artículo 116 de la Constitución Nacional establece que le corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas. Como sostiene Balbín, “la zona de discrecionalidad estatal está dentro del marco jurídico y por lo tanto del control judicial con el límite de que el juez no puede sustituir al Poder Ejecutivo cuando éste elige una de las soluciones normativamente posibles en términos justificados y razonables, según su propio criterio de oportunidad y mérito. Así, la decisión del Poder Ejecutivo es válida e irremplazable, salvo casos de violación de los principios generales o de cualquier regla complementaria del ordenamiento jurídico, en cuyo supuesto el juez debe declarar la nulidad de las decisiones estatales”^[6].

Como podemos observar del análisis desarrollado, normativamente la actuación del Ejecutivo estaba por fuera de las potestades discrecionales y como vimos anteriormente, si la decisión que se toma, se hace por fuera de ese campo reglado que el Poder Legislativo dispone, estaríamos en presencia de una arbitrariedad injusta o de una irrazonabilidad.

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