Cuando quieren, pueden: un fallo ejemplar de la justicia federal

Antecedentes del caso

Entre los años 2013 y 2018 se iniciaron diversas causas que tenían como imputadas a 18 mujeres trans en situación de prostitución. Las carátulas estaban vinculadas con drogas, ya sea por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, por la entrega a título oneroso o por tenencia simple. En algunas, se agregaba la intervención de más de tres personas de forma organizada o la reiteración de la conducta. En esta sentencia concluyeron todas esas causas conexas que comenzaron con denuncias anónimas y por acciones de vigilancia de la Comisaría N° 8 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Las imputadas habían acordado un juicio abreviado con el Fiscal interviniente, el Dr. Miguel Osorio, quien discrepó con los fiscales de instrucción en las calificaciones legales de los requerimientos de elevación a juicio. La defensa también postuló estos cambios de calificaciones. En ambos casos fueron efectuados luego de un análisis pormenorizado de los elementos probatorios.

Los relatos en primera persona

La Dra. Namer realizó audiencias de conocimiento personal de manera presencial y colectiva con las imputadas por considerar que la información obtenida podría ser determinante para la solución del caso, ya que se vinculaban con aspectos vitales, como la elección sexual y la identidad de género. Esto fue así para dar “cumplimiento de la obligación legal de juzgar atendiendo a todas y cada una de las variables de género que presenta el caso desde una perspectiva interseccional, de conformidad con el marco legal nacional e internacional vigente^[1]”.

La jueza incorporó a la sentencia el relato de cada una de las procesadas en relación, principalmente, con su condición de migrantes (la cantidad de tiempo en el país, el motivo de su llegada, entre otras cuestiones) y su identidad de género (como, por ejemplo, el cambio de su expresión corporal, ya sea a través de intervenciones quirúrgicas o la ingesta de hormonas).

Así, sabemos que la mayoría decidió migrar a la Argentina porque las sociedades en las que se encontraban inmersas eran muy conservadoras y consideraban que en este país podrían tener mejores condiciones de vida. Sin embargo, nunca pudieron acceder a un empleo formal y llegaron a la situación de prostitución como una estrategia económica de supervivencia. También, conocemos a partir de esto que ninguna cuenta con vivienda propia y muchas viven en piezas alquiladas. Además, tampoco cuentan con obras sociales por la falta de empleo registrado y así, su condición de vulnerabilidad se ve agravada: la mayoría tiene VIH.

En el relato frente a la jueza, comentaron que consumían cocaína y alcohol para poder trabajar. Es decir, este consumo no lo reconocen como un problema de salud ni como una adicción, sino que lo atribuyen a “la situación de prostitución” en la que están insertas.

La magistrada reconoció que el relato colectivo y la pertenencia a un mismo colectivo identitario fue indispensable para comprender y reconstruir las realidades complejas existentes, “signadas por la precariedad, las múltiples discriminaciones que se entrecruzan de manera interseccional y la exclusión estructural de toda posibilidad de ejercer sus derechos más fundamentales^[2]”.

La incorporación de la perspectiva de género y la interseccionalidad en la sentencia

“El análisis de la información expuesta no puede limitarse a la mera descripción individualizada ni a una acumulación de experiencias que se consideren aisladas. Porque lejos de ser una casualidad la repetición biográfica, cada relato de vida descrito es la expresión de una historia colectiva^[3]”. Así comienza el desarrollo de la jueza Namer, marcando que entenderá que lo personal es político y que la realidad de cada una de estas mujeres trans imputadas en esta causa es similar para todo el colectivo.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)^[4] dice que “cuando la identidad de género de la persona no corresponde con el sexo asignada al nacer” se habla de persona trans. Esta identidad, definida como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, se construye independientemente del tratamiento médico o las intervenciones quirúrgicas. La orientación sexual es explicada como “la capacidad (…) de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género” y la expresión de género como “la manifestación del género de la persona, que podría incluir la forma de hablar, manerismos, modo de vestir, comportamiento personal, comportamiento o interacción social, modificaciones corporales, entre otros”.

A partir de la definición de esta terminología, reconocida en nuestro país a partir de diversos instrumentos internacionales y estándares (tanto universales como regionales) y particularmente con la Ley N° 26.743 de Identidad de Género, es que la magistrada realizó su análisis y dijo que “en el caso de las personas del colectivo LGBTIQ+ aquí imputadas (…) tanto su orientación sexual como su identidad y expresión de género, se han constituido en vectores de opresión vinculados con otros – nacionalidad y condición migrante, clase, etnia, edad, etc.- que en interrelación constituyen un sistema de desigualdades estructurales con efectos concretos que han sido demostrados^[5]”. Esto es conocido como interseccionalidad, que es un término que busca explicar cómo interaccionan diversos factores de opresión y que analiza “cómo confluyen las experiencias concretas de las víctimas de violencia de género, los contextos, y las circunstancias que deben considerarse en la investigación de estos hechos^[6]”. La jueza Namer citó, en la sentencia, lo dicho por “la jurisprudencia del sistema interamericano (…) [que] emplea el concepto de ’interseccionalidad’ para el análisis de la discriminación” cuando confluyen una serie de condiciones particulares, como la condición de mujer, persona en situación de pobreza y persona viviendo con el VIH^[7]”. Consideró, citando a Fernández Meijide en “Apuntes para introducir la interseccionalidad al derecho constitucional”, que aplicar la interseccionalidad “conlleva la necesidad de ir ´más allá´ de la aplicación estricta de la ley”, es decir, que “puede implicar, por ejemplo, recurrir al relato biográfico, que recoge el contexto del caso y la forma en que las distintas características de las personas se entrecruzan material y simbólicamente para dar lugar a posiciones de sometimiento y de privilegio^[8]”.

Diversos estudios, como el realizado por CIPPEC, acreditan que la esperanza de vida de las mujeres trans es muy baja en comparación con cualquier persona cis: mientras que el promedio de edad es de 77 años, el ciclo vital de una mujer trans es de 37^[9]. Esto se da por la falta de acceso a los trabajos regularizados, las malas condiciones en las que pueden ejercer su expresión de género, la falta de acceso a la vivienda, entre otras cuestiones. A pesar de la sanción de la Ley N°27.636 de Promoción del Acceso al Empleo Formal para las Personas Travestis, Transexuales y Transgénero “Diana Sacayan-Lohana Berkins”, no se observa que estén insertas en el mercado laboral formal y por lo tanto, se observa la imposibilidad del acceso a las prepagas y a las obras sociales, cuestiones que se encargan de aumentar la vulnerabilidad.

Durante la etapa de instrucción, nunca se observó el uso del lenguaje correcto: se ignoró por completo la condición y la pertenencia al colectivo LGBTIQ+ tratándolas con artículos, pronombres y adjetivos masculinos y mostrando “un sesgo de género, cargado de prejuicios y estigmatizaciones^[10]”. En este mismo sentido, tampoco se analizó por qué estas mujeres consumían estupefacientes. Es decir, no se tuvo en cuenta que, tal como expresaron, eran utilizados como estrategia de supervivencia en el ejercicio de la prostitución ni los relacionaron a las opresiones soportadas por sus identidades y expresiones de género.

Otra cuestión frecuente entre las mujeres trans son las migraciones: ninguna de las 18 imputadas son argentinas, pero antes del inicio de las causas tenían residencia regular en el país. Luego fueron canceladas. Todas tenían una prohibición de salida del país como medida cautelar. Sin embargo, ninguna tenía la intención de regresar a sus países de origen. Muchas habían podido casarse en Argentina por la Ley N° 26.618 de Matrimonio Igualitario.

La participación en los delitos de drogas se efectúa como un medio de supervivencia, además de que se relaciona con las condiciones de vulnerabilidad ya mencionadas. Las mujeres trans en situación de prostitución constituyen el eslabón más débil de la cadena del narcotráfico. Resulta menester aclarar que, particularmente en este caso, existían causas contra los policías que las habían denunciado por la participación omisiva y coimera frente a la venta de estupefacientes.

La absolución

Para lograr la absolución, la jueza Namer utilizó una causa de justificación: explicó que las acciones investigadas no constituyen un injusto penal por no ser antijurídicas, es decir, por encontrarse amparadas en un estado de necesidad justificante. “Teniendo en cuenta la jerarquía de los bienes en juego, la intensidad de la afectación y el grado de proximidad del peligro que se evita, es posible encuadrar muchos casos en los que las conductas ilícitas realizadas por las mujeres no producen grandes males a la salud pública (especialmente si se adopta un criterio estricto acerca de lo que significa) frente al mal para la salud o la vida de las mujeres o de sus familiares^[11]” fue la justificación utilizada por la magistrada que, además, agregó que hay que tener cuenta la perspectiva de las mujeres para decidir un mal menor y que, sin dudas, la causa de justificación está vinculada con la elección de su identidad de género.

Así, con todo este análisis, la apelación a “La Revolución de las Mariposas^[12]” para comprender la historia colectiva y la aplicación de diversos estándares internacionales, legislación nacional e informes, como el de “Narcocriminalidad y Perspectiva de Género” del PROCUNAR del Ministerio Público Fiscal, es que la jueza federal Sabrina Namer decidió absolver a todas, incluso a quienes habían sido declaradas rebeldes o ya habían acordado un juicio abreviado o una suspensión del proceso a prueba. Además, levantó las medidas cautelares e instó, para finalizar, a las agencias estatales para que arbitren lo necesario para que se garanticen los derechos vulnerados sobre las personas involucradas.

La sentencia resulta ejemplar: se observa la utilización del derecho como una herramienta de transformación al servicio de las más desfavorecidas, a quienes, el derecho penal (patriarcal y falsamente neutral) criminaliza sin tener en cuenta las condiciones de vulnerabilidad que atraviesan a estas mujeres. Con este fallo queda demostrado que las/os funcionarias/os judiciales pueden estar a la altura y cumplir con diversos estándares y legislaciones que garantizan derechos a quienes resultan criminalizadas/os.

^[1] Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 58.

^[2]  Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 89

^[3]  Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 86

^[4] https://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html (última consulta: 26/07/2022)

^[5] Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 90

^[6] Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), Jurisprudencia y doctrina sobre estándares internacionales de interseccionalidad en casos de violencia de género, p. 8

^[7] Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 90

^[8] Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 91

^[9] Camisassa, J. & Florito, J, “40 años menos de vida: el precio de ser una misma”, noviembre de 2020, disponible en: https://www.cippec.org/textual/40-anos-menos-de-vida-el-precio-de-ser-una-misma (última consulta: 26/07/2022).

^[10] Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 94

^[11] Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 8, CFP 8025/2013/TO1, 06/07/2022, p. 140

^[12] Se trata de una investigación realizada entre los años 2015 y 2017 por el Ministerio Público de la Defensa de CABA y el bachillerato trans Mocha Celis

*Abogada penalista (UBA). Maestranda en Derecho Penal (UBA). Integrante de Doctrina Penal Feminista (UBA)